Kaplan Hukuk Bürosu Bodrum Bodrum Hukuk Bürosu


Tel: +90 (252) 319 23 04


Email: info@nazliaydogan.av.tr
 

A- AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATINDA YERLEŞME HAKKI VE HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI

Avrupa Birliği (AB) dört temel özgürlük üzerine kurulmuştur. Bunlar malların, kişilerin ki bu aynı zamanda işçilerin de serbest dolaşımını sağlayan temel özgürlüktür, hizmetlerin sermayenin serbest dolaşımıdır. Bir başka özgürlük ise yerleşme hakkıdır bu da emeğin ve hizmetlerin serbest dolaşımı için vazgeçilmezdir.

Yerleşme serbestisi , Avrupa topluluğu Anlaşmasının 43-48 (eski 52-58) maddelerine göre işletmeyle ilgili veya esleki bir faaliyetin devamlı olarak üyed evlet vatandaşı veya şirketi tarafından milli devlett dışında diğer bir üye devlette yerleşilerek ypaılmaı halinde gerçekleşir. Tüzel kişiler açısından bu yerleşme serbesitis şube, acenta, yavru ortaklıkları da kapsamına alır[1].

Yerleşme serbestisi çervesindeki bir önemli husus ise, bir üye devlette yerleşmek diğer bir üye devlette yerleşmeyi engellememektedir[2].

Yerleşme özgürlüğünden yararlanabilmek için Avrupa Topluluğu Anlaşması madde 43-48 ’deki yerleşme özgürlüğünden yararlanabilmek için , hem üye devlet vatandaşı olmak ve bununla birlikte mesleki bir faaliyette bulunmak ve yerleşme unsurlarını da yerine getirmiş olmak gereklidir[3] . topşuşuk sözlşemsine göre, yerleşme serbestsine ilişkin milli develt kısıtlamalarının üye devler vatandaşları için geçiş dönemi süresinde adım adım serbest mesleklere de uygulanacağı belirtilmiştir.

Hizmetlerin serbest dolaşmı, kişilerin serbest dolaşomı dışında ücret karşılığı yapılan hizmetlerl ilgilidir. Yerlşeme ve hizmet sunma serbestisi, bağımsız çalışmalara ve edimlere ilişkindir. Yerleşme serbestisi altında bağımsız çalışanların serbest dolaşımı anlaşılır. Hak sahibi kişiler bağımsız olarak bir mesleki uğraşı veya ekonomik faaliyeti diğer bir devlet ülkesinde o devletn yurttaşları gibi aynı koşullar altında belirsiz bir süre için yerine getirirler. Pılitik, dini, ve kültürel faaliyetler ,bu serbesti kapsamının dışındadır[4]. Üye devletlerde oturan vatandaşların bu özgürlükten yararlanması sözkonusudur. Ücret karşılığı olmayan hizmetler ile hiçbir yabancı unsur taşımayan hizmetler bu serbesti uygulamasının dışında kalır. Hizmetlerin serbest dolaşımından yararlanabilmek için, üye devlet vatandaşı olmak, ücret karşılığı hizmet yapmak ve bu hizmetlerin sınır dışı faaliyete girmesi gerekmektedir[5].

Hizmetler, Avrupa Topluluğunu kuran Antlaşmanın 50. maddesinde malların,sermayenin ve işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen hükümlerin haricindeki faaliyetler olarak belirlenmiştir. Bunlar sınaı ve ticari faaliyetler, el sanatları ve serbest meslek faaliyetleridir. Avukatların AB’ de serbest dolaşımı ,doktorlar, mimarlar ve diğer hizmet faaliyetleri içinde değerlendirilmektedir. AB kurumları önce bu serbest mesleklere mensup kişilerin diplomalarının tanınması konusunda ikincil mevzuat çıkarmış, daha sonra da her bir meslek mensubunun hizmet edimini serbestçe diğer üye ülkelerde icra edilebilmesi için gerekli kuralları belirlemiştir[6].

Hizmetlerin serbest dolaşımı, malların, kişilerin, ve serayenin serbest dolaşımı gibi temel özgürlüklerden olup kişilerin serbest dolaşımı dışında ücret karşılığı yapılan hizmetlerle ilgilidir. Üye devletlerden birinin ülkesinde oturan üye devlet vatandaşları bu bu özgürlükten yararlanır.

Hizmet edimi açından yapılan düzenleme AT’nu kuran Andlaşmanın III. Başlığının 3. bölümü hizmetler başlığını taşımaktadır. AT Antlaşmasının 50. eski 60. maddesi, normal olarak birğcret karşılında yapılan, malların, sermayenin ve işçilerin serbest dolaşımına ilişkin hükümler tarafından düzenlenmeyen edimleri , hizmet olarak değerlendirmiştir. Sayılan hizmetler özellikle sınai ve ticari nitelikteki faaliyetler, küçük el sanatları ve serbest meslek faaliyetleridir. Önemli olan faaliyetin bir kazanç temin etmesidir. Yerleşme geçici planda da olsa bir işyeri veya benzer yerin diğer bir ülkede kurulmasını gerektirir. Hizmetlerin serbest dolaşımında ise bu durum şart değildir.

Hizmet sunma serbestisi ile yerleşme serbestisi arasındaki ayırım, her zaan kolay olmayabilir. Hizmet ediminin bazen bir gerekliliği ola şube ve acenta uygulamalarında sorun yaşanmaktadır. Adalet divanı kararlarından da anlaşılacağı üzere , burada iki serbesti arasındaki fark kriteri, hizmetlerin sunnumundaki edim süresnin sıklığı, düzenliliği ve devamlılığı olmalıdır[7].

Yerleşme hakkında bağımsız bir ekonomik faaliyet zorunludur. Ancak hizmet edimi özgürlüğü yerleşme hakkından geçicilik durumu ile ayrılır. Bununla birlikte ATAD geçici olma özelliğini bir üye ülkede avukatlık mesleğini icra için gerekli bir büro, kabine veya etüd kurmasına engel olmadığını belirtmiştir. ATAD ’ın bu görüşü, çalışmamızda inceleyeceğimiz Gebhard kararından ( C-55/94, CJCE, 30 Kasım 1995) da anlaşılmaktadır. Bu karar sebebiyle İtalya mahkum edilmiştir.

Bu kararda yine anlaşıldığı üzere faaliyetin geçici olması sadece hizmetin süreci ile değil, sıklığı, düzenliliği, devamlılığı ile belirlenir[8].

1- Avrupa Birliği’ne Üye Devlet Vatandaşı Kavramı

Hizmetlerin serbest dolaşımından yararlanacak kişiler üye deletlerin vatandaşlarıdır. Kimin vatandş olduğunu her üye devlet kendi iç hukukuna göre saptayacaktır. Üye devlet vatandaşlarının, üye devlet vatandaşı olmayan aile üyeleri için bazı şartlarla serbest dolaşım imkanı sağlanmıştır.

Bir üye ülkenin vatadaşı olma herkes aynı zamanda birlik vatandaşı sayılmaktadır.

Topluluğu kuran anlaşmalar haricinde ayrıca 29 Nisan 2004 tarihli ve 2004/38 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi, Birlik vatandaşlarına ve onların ailesi üyelerine üye ülkelerde serbestçe dolaşım ve yerleşme hakkı tanınmıştır.

Üye devlet vatandaşı kavramı aynı zamanda şirket ve firmaları da kapsamı içine alır. Bunlar üye ülke hukukuna göre kurulan kayıtlı ofis, idare merkezi veya esas iş yeri topluluk içinde olan şirket ve firmaların, üye devlet vatandaşları gerçek kişilerle aynı hukuki pozisyonda olacağı varsayılmıştır. Topluluk kurucu antlaşmasının hizmetlere ilişkin 55. maddesi ( eski 66) , 45-48 maddelerin hizetler içinde uygulanacağını belitmiştir. Işte bu gönderme sebebiyle üye devlet hukukuna göre kurulmuş şirketve firmalar da hizmetlerin serbest dolaşımından ve yarlaşme hakkından yararlanacaktır.

B- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU’NDA AVUKALARIN SERBEST DOLAŞIMINA GENEL BAKIŞ VE İLGİLİ DİREKTİFLER

Avukatların serbest dolaşımı ve usul ve esasları, Avrupa Birliği Konsey direktifleri ile belirlenmiştir. Bu direktiflerlerden krnolojik olarak ilki, 2 Mart 1977 tarihli 77/249 sayılı Konsey Direktifidir[9].

Yine konuyla ilgili olarak en az 3 yıl süren yüksek öğretim diplomalarının Birlik içinde tanınmasına yönelik olarak çıkarılan 21 Aralık 1988 tarihli 89/48 sayılı genel direktif [10] Avukatlık mesleği içide uygulamaya yönelik bir direktifitir. 98/ 5 sayılı ve 16 Şubat 1998 tarihli Avrupa Parlementosu ve Konsey Direktifi [11] avukatların diplomalarını aldıkları ülke dışında mesleklerini devamlı olarak icra etmelerine ilişkindir.

No

AB Mevzuatının Adı ve Numarası

1

En az üç yıl mesleki eğitim ve öğretimin tamamlanması ile hak edilen yüksek okul diplomalarının tanınması için bir genel sisteme ilişkin 21 Aralık 1988 tarih ve 89/48/EEC sayılı Konsey Direktifi

2

89/48 sayılı direktife ek olarak profesyonel eğitim ve öğretimin tanınmasına ilişkin ikinci genel sistem hakkındaki 18 Haziran 1992 tarih ve 92/51/EEC sayılı Konsey Direktifi

3

Niteliklerin tanınmasına ilişkin genel sisteme ilave olarak avukatların diplomalarını aldıkları ülke dışınd mesleklerini devamlı olarak icra edebilmelerine ilişkin 16 Şubat 1998 tarih ve 98/5 EEC sayılı Konsey Direktifi

72/ 249 Sayılı Konsey Direktifi

Bu direktifin 1. maddesinin 1. paragrafında üye ülkelerin, mirasın idaresi ve taşınmazlar üzerindeki haklarla ilgili belgelerin düzenlenmesi için belli avukat kategorisinin yetkili olacağını kabul edebileceğini belirtilmiş. 2. paragrafta her bir üke için avukat terimi kendi dillerinde ifade edilmiştir. Üye ülkelerden birinde mesleki faaliyetlerde bulunan avukat, ikamet ve mesleki kuruluşlara kayıt şartı ( avukatlar için Baro) dışında e sahibi ülkenin kyrallarına tabi olmaktadır. Bir mahkemede müvekklini temsil için üye ülke , avukatın mahalli adetlere göre hakime veya baro başkanına takdim edilmesini veya mahalli bir avukatla birlikte çalışmasını isteyebilir (madde 59).

Bir üye devlet, diğer bir üye devlette kamu veya özel teşebbüste ücretle çalışan avukatın yerleştiği ülkede dava takip etme hakkı yoksa, bu kuruluşu mahkemede temsilini kabul etmeyebilir 77/249 sayılı Direktif ’e göre başka bir üye ülke ülkesindeki unvanıyla çalışmkata ve kabul eden ülkenin meslek kurallarına tabi olmaktadır.

98/5 Sayılı Direktif

1997 direktifi bir başka üye ülkede geçici olarak Avukatlık mesleğini yapmayı sağlıyordu. Buna karşılık 1998 Direktifi, başka bir üye ülke avukatının devamlı olarak- yerleşik- bir üye ülkede mesleğini icra etmesine yöneliktir. Her avukat, başka bir üye ülkede , gönderen ülkenin sıfatıyla avukatlık yapabilir (2. madde).

Bir üye devlette çalışmak isteyen diğer ülke vatandaşı avukat bu ülkede yetkili otoritelere kayıt yaptırmalıdır (madde 3) . Kabul eden ülke gönderen ülkedeki Barodan gerekli belgeleri isteyebilir (madde 4) .

En az 3 yıl düzenli e etkili bie şekilde çalıştıktan sonra, kabul eden ülke unvanıyla çalışmaya devam edebilir (madde 10) . mesleki davranış kuralları açısından kabul eden kurallarına tabidir.

Ek bir bilgi testi yapılmaz. Ancak tecribe belgelerle tespit edilmelidir. Bununla beraber diploanın 89/48 sayılı Direktife uygun olarak tanınması gereklidir.

Kendi ülkesinde grup olarak çalışmkata olan avukatların kabul eden ülke de bir şube açması mümkündür. Kabul eden ülkenin bu duruma izin vermemesi ancak kamu yararına aykırılık durumunda sözkonusu olabilir.

Diplomaların Karşılıklı Tanınması Konusunda 89/48 Sayılı Direktif ve 92/51 Sayılı Ek Direktif

89/48 sayılı Direktif , topluluk içinde en az 3 yıllık eğitimi gösteren diploma , sertifika, ve diğer belgelerin tanınması ile ilgilidir. Bu direktif herhangi bir üye ülke vatandaşınıı kabul eden ülkede serbest meslek sahibi vea işçi olarak çalışması durumunda uygulanır.

Üye devlet, diğer üye devletin vatandaşının yapacağı meslek iin gerekli diplomayı kendi vatandaşlarına uyguladığı şartlar içinde kabul etmelidir.

Üye ülkeni yetkili makamları kendi ülkesinde kullanmakta olduğu akademk ünvanları tanıyacaktır.

C- AVRUPA TOPLULUĞU ADALET DİVANI GEBHARD KARARI

30 Kasım 1995 Tarihli Divan Kararı, Gebhard/Consiglio dell’Ordine Degli Avvocati e Procuratori di Milano, C‑55/94, Rec. s. I-416

DAVA KONUSU

Reinhard Gebhard ile Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, arasındaki yargıya intikal etmiş uyuşmazlıkta, Nazionale Forense (İtalya) tarafından AT Antlaşması’nın 177. maddesi uyarınca, hizmet sunma serbestisinin avukatlar tarafından etkin bir biçimde uygulanmasının kolaylaştırılmasına yönelik 22 Mart 1977 tarih ve 77/249/AET sayılı Konsey Direktifinin ( RG. L 78, s. 17) yorumlanmasına ilişkin olarak Adalet Divanı’na getirilen ön karar talebidir.

Consiglio Nazionale Forense, 8 Şubat 1994 tarihinde Divan Kalemi’ne ulaşan 16 Aralık 1993 tarihli Kararıyla AT Antlaşmas’ının 177. maddesi uyarınca Adalet Divanı’na, hizmet sunma serbetisinin avukatlar tarafından etkin bir biçimde uygulanmasının kolaylaştırılmasına yönelik 22 Mart 1977 tarih ve 77/249/AET sayılı Konsey Direktifinin (RG. L 78, s. 17) yorumlanmasına ilişkin olarak ön karar gerektiren iki soru yöneltmiştir.

Bu sorular, Consiglio dell’Ordine Degli Avvocati e Procuratori di Milano (Milano Avukatlar ve Savcılar Birliği Konseyi, bundan sonra “Milano Birlik Konseyi” olarak anılacaktır.) tarafından Bay Gebhard’a karşı açılmış olan bir disiplin soruşturması çerçevesinde ortaya çıkmış olup, işbu soruşturma Bay Gebhard’ın, İtalya’da, daimi olarak, kendisinin kurduğu avukatlık bürosunda “avvocato” unvanını kullanmak suretiyle mesleki bir faaliyet icra ederken, Avrupa Topluluğu Üye Devletlerinden birinin vatandaşı olan avukatların hizmet sunma serbestisine yönelik 9 Şubat 1982 tarih ve 31 sayılı Kanun (12 Şubat 1982 tarihli ve 42 sayılı GURI ) uyarınca kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği iddiasıyla açılmış bulunmaktadır.

Divan tarafından yazılı sorulara verilmiş cevaplardan ve dosya içeriğinden, Alman vatandaşı olan Bay Gebhard’ın 3 Ağustos 1977 tarihinden itibaren, Almanya’da “Rechtsanwalt” sıfatıyla mesleğini icra etmeye yetkili olduğu anlaşılmıştır. Bay Gebhard Almanya’da kendi hukuk bürosuna sahip olmaksızın, bir avukatlık bürosunda (“ Bürogemeinschaft”) “serbest avukat” sıfatıyla çalışmakta olup, Stuttgart Barosuna kayıtlı bulunmaktadır.

Bay Gebhard 1978 yılının Mart ayından bu yana İtalyan vatandaşı olan eşi ve üç çocuğu ile İtalya’da ikamet etmektedir. Bay Gebhard’ın gelirinin tamamı, ikamet ettiği yer olan İtalya’da vergilendirilmektedir.

Bay Gebhard İtalya’daki mesleki faaliyetlerini 1 Mart 1978 tarihinden bu yana yürütmekte olup, ilk olarak, Milano’da, avukatların ortak olduğu bir hukuk bürosunda avukat olarak (“con un rapporto di libera collaborazione”) çalışmış, daha sonra 1 Ocak 1980 tarihinden 1989 yılının başına kadar aynı avukatlık bürosunda “ortak” (“associato”) sıfatıyla mesleğini icra etmiştir. Bu hukuk bürosunda çalıştığı süre zarfında yerine getirdiği faaliyetlerden dolayı kendisi aleyhine hiçbir şikayette bulunulmamıştır.

Bay Gebhard 30 Temmuz 1989 tarihinde Milano’da kendi hukuk bürosunu açmış olup, bu büroda italyan “avvocati” (avukatlar) ve “procurati” (savcılar) ile birlikte çalışmıştır. Bay Gebhard, Divan tarafından kendisine yazılı olarak sorulan bir soruya cevaben İtalyan müvekkillerin İtalya’da açılmış olan münferit davalarını bu meslektaşlarına verdiğini belirtmiştir.

Bay Gebhard İtalya’da özellikle yargılama dışı hukuki yardımlarda bulunduğunu, Almanca konuşan şahısların temsilini gerçekleştirdiğini (ki bu faaliyetler Bay Gebhard’ın cirosunun % 65’ini oluşturmaktadır) ve aynı zamanda da Almanya ve Avusturya’da İtalyanca konuşan kişilerin vekilliğini yaptığını (ki bu faaliyetler de Bay Gebhard’ın cirosunun % 30’unu oluşturmaktadır) beyan etmiştir. Kazancının geriye kalan % 5’ini ise, müvekkilleri dolayısıyla Alman Hukuku’na ilişkin sorunlarla karşı karşıya kalan İtalyan meslektaşlarına yaptığı hukuki yardımlar oluşturmaktadır.

1989 yılına kadar Bay Gebhard’ın ortağı olan İtalyan “avvocati”lerin de içinde bulunduğu bir kısım İtalyan meslektaşı Milano Birlik Konseyi’ne şikayette bulunmuştur. Bu kişiler şikayetlerinde Bay Gebhard’ın “avvocato” unvanını mesleki yazışma kağıtlarının antedinde kullandığını, “avvocato” sıfatıyla doğrudan la Pretura ve la Tribunale di Milano (Milan Mahkemesi) önüne çıktığını ve mesleki faaliyetlerini “Studio legale Gebhard” (Gebhard Hukuk Bürosu)’ndan sürdürdüğünü belirtmişlerdir.

Milano Birlik Konseyi, Bay Gebhard’ın “avvocato” unvanını kullanmasını yasakladıktan sonra, Bay Gebhard’ın İtalya’da kendi hukuk bürosunu kurarak daimi bir şekilde “avvocato” unvanını kullanmak suretiyle mesleki faaliyette bulunması nedeniyle, 31/82 sayılı Kanun’dan doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesini gerekçe göstererek, 19 Eylül 1991 tarihinde Bay Gebhard aleyhine bir disiplin soruşturması açılmasına karar vermiştir.

14 Ekim 1991 tarihinde Bay Gebhard Milano Birlik Konseyi’ne, avukatlar listesine kaydının yapılması talebiyle başvuruda bulunmuştur. Bu talep, yüksek öğrenim diplomalarının tanınmasına ilişkin genel bir sistem öngören ve asgari üç yıllık bir mesleki formasyonu gerekli kılan 21 Aralık 1988 tarih ve 89/48/AET sayılı Konsey Direktifi’ne (RG 1989, L 19, s.16) ve Bay Gebhard’ın İtalya’da 10 yılın üzerinde bir mesleki staj yapmış olmasına dayanmaktadır. Birlik Konseyi’nin bu talep ile ilgili olarak resmi bir karar benimsediğine dair bir izlenim yoktur.

19 Eylül 1991 tarihinde açılmış olan disiplin soruşturması, Milano Birlik Konseyi tarafından Bay Gebhard’a mesleki faaliyetlerin altı ay süresince durdurulması (“sospensione dell’esercizio dell’attività professionale”) yönünde verilen 30 Kasım 1992 tarihli kararla son bulmuştur.

Bay Gebhard bu karara karşı Consiglio Nazionale Forense’e başvurarak bir dava açmış ve davasının aynı zamanda avukatlar listesine kaydı yönünde yapmış olduğu talebin zımni reddine karşı da açılmış olduğunu belirtmiştir. Bay Gebhard bu davasında 77/249 sayılı Direktifin, kendisine Milano’da kendi hukuk bürosunu açmak suretiyle mesleki faaliyette bulunma yetkisi tanıdığını ifade etmiştir.

77/249 sayılı Direktif, hizmet verme şeklinde yapılan avukatlık mesleki faaliyetlerine uygulanmaktadır. Söz konusu Direktif uyarınca, hizmet veren avukat bu hizmetleri yerine getirirken, geldiği Üye Devlette kullanılan ve bu Devletin dilinde ya da dillerinden birinde ifade edilen mesleki unvanını, söz konusu Devlet yasaları uyarınca kendisine mesleğini icra etme yetkisi veren mahkemenin ya da mesleki örgütün adını belirtmek suretiyle kullanacaktır (Madde 3).

Söz konusu Direktif, bir müvekkilin yargı veya kamu mercileri önünde temsili ve savunması ile diğer faaliyetleri birbirinden ayırmaktadır.

Avukat, temsil ve savunma faaliyetlerinin icrasında, geldiği Üye Devletin kendisine yüklediği yükümlülüklere aykırı hareket etmeksizin kabul edildiği Üye Devletin meslek kurallarına riayet ederek faaliyet gösterecektir (madde 4, paragraf 2). Diğer bütün faaliyetlerin icrasında ise, avukat, kaynakları ne olursa olsun kabul edildiği Üye Devletin kurallarına, bilhassa kabul eden Üye Devlette avukatlık faaliyetlerinin icrası ile bağdaşmayan diğer faaliyetlere, mesleki gizliliğe, meslektaşlık ilişkilerine, çıkarları birbirine karşıt olan taraflara aynı anda hukuki yardımda bulunmama ilkesine ve reklam yasağına ilişkin kurallara (madde 4, paragraf 4). aykırı faaliyetlerde bulunmaksızın, geldiği Üye Devletin meslek kurallarına ve koşullarına bağlı kalacaktır.

77/249 sayılı Direktifin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, “yargı ve kamu mercileri önünde müvekkilin temsili veya savunulmasına yönelik faaliyetler, her bir evsahibi Üye Devlette, bu ülkedeki mesleki bir örgüte kayıt veya ikametgah istisnaları dışında avukatlar için söz konusu Devlette getirilmiş olan koşullar çerçevesinde yerine getirilir”.

77/249 sayılı Direktif, 31/82 sayılı Kanunla İtalyan iç hukukuna geçirilmiştir. Bu kanunun 2. maddesine göre;

“Geldikleri Üye Devlette avukatlık mesleğini icra etmeye yetkili Üye Devlet vatandaşlarının) avukatlık mesleği faaliyetlerini yargı içi ve yargı dışı alanlarda geçici süreyle (“con carettere di temporaneità”) ve bu başlık altında belirtilmiş kurallara uygun olarak yerine getirmelerine izin verilecektir.

Bir önceki paragrafta ortaya konulmuş olan mesleki faaliyetlerin icrası için Cumhuriyetin sınırları içerisinde bir hukuk bürosu ya da bir merkez veya şube oluşturma izni tanınmamıştır.”

ULUSAL MAHKEMENİN DİVANA SORULARI

Bu koşullar altında Consiglio Nazionale Forense işlemleri durdurarak Adalet Divanı’na, ön karar gerektiren aşağıdaki soruları sormuştur.:

a) Avrupa Topluluğu Üye Devletlerinden birinin vatandaşı olan avukatların hizmet sunma özgürlüğüne ilişkin 22 Mart 1977 tarih ve 77/249/AET sayılı Konsey Direktifin uygulanması için yasalaştırılan ve Cumhuriyet sınırları içerisinde merkez veya şube olarak bir avukatlık bürosu açma izni bulunmadığını belirten, 9 Şubat 1982 tarih ve 31 sayılı Kanun’un 2. maddesinin anılan Direktif ile uyumlu olup olmadığının, bu Direktifte bir hukuk bürosu açma olasılığının bir meslek uygulayıcısının faaliyetlerini geçici ya da düzensiz olarak değil, düzenlilik ve süreklilik arz eden bir şekilde sürdürme niyetini yansıttığına ilişkin hiçbir hükmün yer almaması göz önünde bulundurularak tespiti;

b) Yukarıda anılan Direktif’in getirmiş olduğu düzenleme çerçevesinde mesleklerini icra eden avukatların sağladığı hizmetlerin sürekli ve tekrar eden tabiatına ilişkin olarak, bu faaliyetlerin geçiciliğini veya daimiliğini ortaya koyacak olan ölçütlerin tespiti;

Bu önsorular gözönünde bulundurularak şunu hatırlatmak gerekir ki, yerleşik içtihada göre Divan bir iç hukuk tedbirinin Topluluk Hukukuna uygunluğunu denetlemeye yetkili değildir. Buna karşılık, Divan’ın, ulusal yargı mercilerine, önlerine gelen sorunlarda bu uygunluğu denetleyebilmek için gerekli olan yorumu sağlama görevi bulunmaktadır.

Her şeyden önce incelenmesi gereken, iktisadi bir faaliyeti icra etmek amacıyla, Topluluk üyesi bir başka devlete giden bir Topluluk vatandaşının durumunun, Antlaşma’nın birbiriyle bağdaşmayan, ,işçilerin serbest dolaşımına ilişkin bölümünün mü, yerleşme hakkına ilişkin bölümünün mü yoksa hizmetlere ilişkin bölümünün mü kapsamına gireceğidir.

Ortaya koyulan sorular özellikle “yerleşme hakkı” ve “hizmet sunumu” kavramlarına ilişkin olduğundan, işçilere ilişkin bölüm, davanın temel konusu ile ilgili olmaması bakımından gözardı edilebilir.

Buna ilaveten belirtmek gerekir ki, hizmetlere ilişkin bölümde yer alan düzenlemeler, yerleşme hakkına ilişkin bölümün kapsamı içindedir. Şöyle ki, ilk olarak 59. Maddenin 1. fıkrasının lafzı, hizmeti sunan kişi ve hizmetin yöneldiği kişinin iki farklı ülkede “ikamet” ettiklerini varsaymakta ve ikinci olarak, 60. Maddenin ilk fıkrası, hizmetlere ilişkin düzenlemelerin, yalnızca yerleşme hakkına ilişkin düzenlemelerin uygulama alanı bulmadığı hallerde uygulanacağını açıklamaktadır. O halde, “yerleşme” kavramının uygulama alanının incelenmesi gerekmektedir.

Antlaşma’nın 52 ve 58. maddelerinde düzenlenmiş olan yerleşme hakkı, 58. madde anlamında tüzel kişilere tanınmış olduğu gibi, Topluluk Üye Devletlerinin vatandaşı olan gerçek kişilere de tanınmıştır. Bu hak, öngörülen istisna ve koşullar saklı kalmak kaydıyla, başka bir Üye Devletin sınırları içinde serbest meslek faaliyetlerinin yürütülmesine, şirket kurulmasına ve işletilmesine, acente, iştirak ya da şube açılmasına izin vermektedir.

Bundan çıkan sonuç, bir kişinin birden çok ülkede Antlaşma uyarınca yerleşme hakkını haiz olduğudur. Bu, özellikle de şirketlerin söz konusu olduğu hallerde acente, iştirak ve şube açma yoluyla (madde 52) ve Divan’ın da serbest meslek sahipleri açısından hüküm altına aldığı gibi, ikinci bir mesleki ikametgahın kurulmasında söz konusu olmaktadır .

Bu durumda, Antlaşma anlamında “yerleşme” kavramı, çok geniştir ve Avrupa Topluluğu vatandaşlarının kendi devletlerinden başka bir Üye Devletin iktisadi hayatına yerleşik ve devamlı bir şekilde katılabilmelerine ve buradan kazanç elde etmelerine imkan tanıyan ve serbest meslek sahiplerinin faaliyetleri çerçevesinde, Topluluğun içinde iktisadi ve sosyal kaynaşmayı teşvik eden bir nitelik arz etmektedir.

Buna karşılık, hizmeti sunan kişinin başka bir Üye Devlete taşınması halinde, Antlaşmanın hizmetlere ilişkin bölümlerinin düzenlemeleri ve özellikle 60. maddenin 3. fıkrası hükümleri, hizmet sunan kişinin faaliyetini bu Devlette geçici bir şekilde icra edebileceğini öngörmektedir.

Burada tartışma konusu yapılan faaliyetlerin geçici niteliğinin yalnızca hizmet sunumunun süresi bakımından değil ve fakat sunumun sıklığı, dönemselliği veya devamlılığı açısından da takdir edilmesi gerekmektedir. Hizmet sunumunun geçici niteliği, Antlaşma’daki anlamıyla hizmeti sunanın kendini, kabul edildiği Üye Devlette, söz konusu hizmetlerin yerine getirilmesi için gereken ölçüde bir altyapıyla (avukatlık bürosu, çalıma odası vb. dahil) donatamayacağı anlamına gelmez.

Bununla birlikte, bu durumun bir Üye Devletin vatandaşı olan ve yerleşik ve devamlı bir şekilde başka bir Üye Devlette, mesleki bir adresten hizmet vermek suretiyle diğerlerinin yanında o Devlet vatandaşlarına hizmet sunarak mesleki faaliyet gösteren Bay Gebhard’ın durumundan ayrılması gerekmektedir. Böyle bir vatandaş, yerleşme hakkına ilişkin düzenlemelerden yararlanmakta olup, hizmetlere ilişkin düzenlemelerin kapsamına girmemektedir.

Milano Birlik Konseyi, Bay Gebhard gibi bir kişinin, Antlaşma anlamında başka bir Üye Devlette -olayda İtalya’da- “yerleşik” olarak değerlendirilemeyeceğini, bu değerlendirmenin yapılabilmesi için bu kişinin bu Devletin mesleki bir birliğine dahil olması veya hiç olmazsa o birliğe dahil olan kişilerle işbirliği halinde veya ortak olarak çalışması gerektiğini belirtmiştir. Bu iddia kabul edilemez niteliktedir.

Yerleşme hakkına ilişkin hükümler, faaliyet başlatma ve faaliyet yürütmeyi kapsar. Bir mesleki birliğe ait olma, belli faaliyetleri başlatma ve yürütme için bir koşul olabilir. Yoksa yerleşme hakkı için kendi başına belirleyici bir unsur olarak öngörülemez.

Buradan çıkan sonuca göre, bir Üye Devlet vatandaşının yerleşme hakkını kullanabilmesinin mümkün olup olmadığı ve bu hakkın kullanımı için gereken koşullar, kişinin ,ev sahibi Üye Devlet sınırları içinde yapmaya niyetlendiği faaliyetler ışığında değerlendirilmelidir.

52. maddenin 2. fıkrası hükümleri uyarınca yerleşme özgürlüğünden, yerleşilen ülkede bu ülkenin kendi vatandaşları için yasalarla belirlenen koşullar çerçevesinde yararlanılır.

Söz konusu özel faaliyetlerin ev sahibi Devlette hiç bir kurala tabi olmadığı ve bunun sonucu olarak söz konusu Üye Devletin bir vatandaşının bu faaliyetleri yürütmek için özel niteliklere sahip olmasının gerekmediği hallerde, diğer Üye Devletlerin vatandaşı olan kişiler söz konusu Üye Devlet sınırları içinde yerleşme ve faaliyetlerini burada yürütme hakkına sahiptir.

Bununla birlikte, belli serbest meslek faaliyetlerinin başlatılması ve yürütülmesi, örgütlenme, nitelikler, meslek ahlakı, denetim ve sorumlulukla ilgili kurallar gibi, meşruiyetini kamu yararından alan yasa, yönetmelik ya da idari düzenlemelerle getirilen belli hükümlere uyulması şartına bağlanabilir. Bu tür hükümler, özellikle belli bir faaliyetin yürütülmesini, duruma göre bir diplomaya, sertifika veya nitelikleri belgeleyen diğer resmi belgelere sahip olan kişilerle, mesleki bir birliğe bağlı olanlarla veya belirli bir disiplin ve denetime tabi olan kişilerle sınırlı tutabilir. Bu düzenlemeler aynı zamanda “avvocato” gibi mesleki unvanların kullanımını da kurallara bağlayabilir.

Belli bir faaliyetin başlatılması ya da yürütülmesi ev sahibi Üye Devlette bu tür koşullara bağlıysa, bu faaliyeti yürütme niyetinde olan başka bir Üye Devlet vatandaşı ilke olarak bu koşullara uymalıdır. Bu nedenle 57.madde, Konseyin, diploma, sertifika ve nitelikleri belgeleyen diğer resmi belgelerin karşılıklı tanınması, ve yerine göre, serbest meslek sahipleri olarak faaliyet başlatma ve yürütme ile ilgili ulusal hükümlerin eşgüdümü için, 89/48 sayılı Direktif gibi Direktifler çıkarmasını öngörmektedir.

Divanın içtihatları uyarınca, Antlaşma tarafından güvence altına alınmış temel özgürlüklerin kullanılmasını daha az çekici kılabilecek veya olumsuz yönde etkileyebilecek ulusal tedbirlerin dört koşulu yerine getirmesi gerekir: Bu tedbirler: ayırımcı olmayan bir biçimde uygulanmalıdır; kamu yararı için kaçınılmaz nedenlere dayanmalıdır; izledikleri amacın gerçekleştirilmesine uygun olmalıdır; bu amacın gerçekleştirilmesinde gerekli olandan öteye gitmemelidir .

Aynı şekilde, ulusal düzenlemelerin uygulanmasında, Üye Devletler ilgilinin başka bir Üye Devlette daha önceden kazanmış olduğu bilgi ve nitelikleri yok sayamaz .

Sonuç olarak, Üye Devletlerin diplomaların denkliğini kabul etmesi ve gerekli hallerde ilgilinin bilgi ve nitelikleri ile, ev sahibi Devletin ulusal düzenlemeleri uyarınca aranan bilgi ve niteliklerin karşılaştırıldığı bir sınav yapması gerekmektedir.

Bunların ışığında Consiglio Nazionale Forense tarafından ortaya atılan soruların şu şekilde cevaplandırılması yerinde olacaktır:

Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın 60. maddesinin 3. fıkrası uyarınca hizmet sunmanın geçici niteliği, bu sunumun edimin süresi, sıklığı, dönemselliği ve devamlılığına bağlı olarak takdir edilmelidir.

Antlaşma anlamında hizmet sunan kişi, kabul edildiği ülkede, söz konusu hizmetleri yerine getirebilmesi için gerekli olan altyapı ile donanabilir.

Başka bir Üye Devlette, diğerleri ile birlikte bu devletin vatandaşlarına, mesleki bir adres göstermek suretiyle hizmet sunan ve yerleşik ve daimi bir biçimde mesleki faaliyetlerini ifa eden bir Üye Devlet vatandaşı, yerleşme hakkına ilişkin bölüm düzenlemelerine tabi olup, hizmete ilişkin düzenlemeler kapsamına girmemektedir.

Bir Üye Devlet vatandaşının yerleşme hakkını kullanması imkanı ve kullanımın koşulları, ev sahibi Üye Devlette icra etmeyi tasarladığı mesleki faaliyetlere bağlı olarak takdir edilmelidir.

Özel bir faaliyete girişin, ev sahibi Devlette hiçbir düzenlemeye tabi kılınmadığı hallerde, diğer tüm Üye Devlet vatandaşlarının bu Devlet sınırları içinde yerleşme ve bu faaliyeti yürütme hakkı bulunmaktadır. Buna karşın, özel bir faaliyete giriş veya bu faaliyetin icrası ev sahibi Üye Devlette belirli koşullara tabi tutulmuşsa bu faaliyeti yürütmeyi tasarlayan diğer Üye Devlet vatandaşı, bu koşullara uymalıdır.

Bununla birlikte, Antlaşma tarafından güvence altına alınmış temel özgürlüklerin kullanılmasını daha az çekici kılabilecek veya olumsuz bir şekilde etkileyebilecek ulusal tedbirler şu dört koşulu yerine getirmelidir: Bu tedbirler: ayırımcı olmayan bir biçimde uygulanmalı; kamu yararı için kaçınılmaz nedenlere dayanmalı; izledikleri amacın gerçekleştirilmesine uygun olmalı, bu amacın gerçekleştirilmesinde gerekli olandan öteye gitmemelidir.

Aynı şekilde, Üye Devletlerin, diplomaların denkliğini kabul etmesi ve gerekli olması halinde ilgilinin bilgi ve nitelikleri ile, ev sahibi Üye Devletin ulusal düzenlemeleri uyarınca aranan bilgi ve niteliklerin karşılaştırıldığı bir sınav yapması gerekmektedir.

Mahkeme Masrafları Hakkında

Adalet Divanı’na gözlemlerini sunan İtalyan, Yunan, İspanyol, Fransız ve Birleşik Krallık hükümetleri ile Avrupa Toplulukları Komisyonu tarafından yapılan masraflar herhangi bir geri ödemeye konu olamaz Asli dava taraflarının masrafları bakımından ise bu takibat, ulusal yargı nezdinde devam eden asıl davanın bir aşamasını teşkil ettiğinden, masraflarla ilgili karar verme yetkisi sözkonusu ulusal yargınındır.

Bu Gerekçelerle,

DİVAN KARARI

CNF tarafından 16 Aralık 1993 tarihli Kararla kendisine iletilen sorular hakkında aşagıdakilere hükmetmiştir.

Hizmet sunumunun geçici niteliği, AT Antlaşması’nın 60. maddesinin 3. fıkrasında da belirtildiği üzere bu sunumun süresine, sıklığına, dönemselliğine ve devamlılığına bağlı olarak takdir edilmelidir.

Antlaşmada yer alan anlamıyla bir hizmet sunan kişi, ev sahibi Üye Devlette söz konusu hizmetlerin gerçekleştirilmesi için gerekli olan altyapıyla donanabilir.

Başka bir Üye Devlette, diğerleriyle birlikte bu ülkenin vatandaşlarına mesleki bir adres göstermek suretiyle hizmet veren ve yerleşik ve daimi bir biçimde mesleki faaliyetlerini icra eden bir Üye Devlet vatandaşı, yerleşme hakkına ilişkin bölüm düzenlemelerine tabi olup, hizmete ilişkin düzenlemeler kapsamına girmemektedir.

Bir Üye Devlet vatandaşının yerleşme hakkını kullanması imkanı ve koşulları, ev sahibi Üye Devlette yapmayı tasarladığı mesleki faaliyetlere bağlı olarak takdir edilmelidir.

Özel bir faaliyete girişin, ev sahibi Üye Devlette hiçbir düzenlemeye tabi kılınmadığı hallerde, tüm diğer Üye Devlet vatandaşlarının bu ülke sınırları içinde yerleşme ve bu faaliyeti yerine getirme hakkı bulunmaktadır. Buna karşın, özel bir faaliyete giriş veya bu faaliyeti yürütme ev sahibi Üye Devlette belirli koşullara tabi tutulmuşsa bu faaliyeti yerine getirmeyi tasarlayan diğer Üye Devlet vatandaşları, bu koşullara uymalıdır.

Antlaşma tarafından güvence altına alınmış temel özgürlüklerin kullanılmasını daha az çekici kılabilecek veya olumsuz bir şekilde etkileyebilecek ulusal tedbirler şu dört koşulu sağlamalıdır: Bu tebdirler: ayırımcı olmayan bir biçimde uygulanmalı; kamu yararı için kaçınılmaz nedenlere dayanmalı; izledikleri amaca uygun olmalı; bu amacın gerçekleştirilmesinde gerekli olandan öteye gitmemelidir.

Üye Devletlerin, diplomaların denkliğini kabul etmesi ve gerekli olması halinde ilgilinin bilgi ve nitelikleri ile, ev sahibi Üye Devletin ulusal düzenlemeleri uyarınca aranan bilgi ve niteliklerin karşılaştırıldığı bir sınav yapması gerekmektedir.

SONUÇ

Avrupa birliği mezuatı öncelikle hizmet edimi konusunda genel kurallar koymuştr ve daha sonra meslek gruplarına yönelik olarak Direktifler yarımı ile ayrıntılı düzenlemeler yapmıştır.

Çalışmamızda incelemeye çalıştığmız 30 Kasım 1995tarihli bu kararda , Avrupa birliği mevzuatına bağlı kalınarak hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme hakkı kriterlerinin birbirinden ne şekilde ayırd edileceği konusu karara bağlanmaıştır.

Avvrupa Topluluğu Adalet Divanına göre, yerleşme hakkı, bir üye ülke vatandaşının başka bir üye ülkede ekonomik hayata devamlı ve istikrarlı bir şekilde katılımıyla ilgilidir. Buna karşılık hizmet edimi serbestisi geçici karakter taşır. Ancak geçici karakter taşıması, işini yapabilmesi için kaçınılmaz bir unsur ise avukat için, bir avukatın başka bir üye ülkede bir büro, kabine veya çalışma yeri oluşturmasına engel değildir. Adalet divanı bir faaliyetin geçici veya devamlı olmasında genel kriteri de şöyle belirlemiştir. Hizmetin geçici karakteri faaliyetnin sürekliliği, sıklılığı , süresi ve düzenliliği ile anlaşılır .

Kararda da İtalyan hukukuna göre , başka bir üye ülkede yaşayan avukatın İtalya’da hizmet edimi serbestisi çerçevesinde bir ikici büro veya kabine açması yasaktır. Işte İtalya bu şekilde topluluk hukukuna aykırı olan mevzuat hükmünü uyumlaştırmayarak , topluluk hukukununn uygulanmasını engellemesi nedeniyle Komisyon tarafından açılan davada mahkum edilmiştir.

Sonuç olarak üye ülke kendi ülkesinde bir büro açması Bay Gebhard’ın İtalya tarafından engellenemez.


[1] TEKİNALP/TEKİNALP, Avrupa Birliği Hukuku, sf.344, 2. bası, İstanbul 2000.

[2] 96/85 sayılı Komisyon /Fransa kararı ATKD 1986,1475. 107/73 KLOPP kararı.

[3] TEKİNALP/TEKİNALP, sf. 344.

[4] CAN/ÖZEN, Türkiye-Avrupa Topluluğu Ortaklık Hukuku, sf.258, Ankara,2005.

[5] TEKİNALP/TEKİNALP, sf. 358. .

[6] ÖZKAN, Işıl , İzmir Barosu Dergisi, sf. 19, Temmuz 2005, sayı 3, İzmir .

[7] CAN/ÖZEN, sf. 259.

[8] Commission / Italie, C-131/01 CJCE 13 Fev 2003.

[9] OJ. 2003L.236/257.

[10] OJ. 1989,L19/16. 19/ 2001 sayılı direktifle değişikliğe uğramıştır.

[11] OJ. L. 77/36 , 1998, değişiklik, OJ. 2003,l.236/257.

Tags: , , , , ,