Kaplan Hukuk Bürosu Bodrum Bodrum Hukuk Bürosu


Tel: +90 (252) 319 23 04


Email: info@nazliaydogan.av.tr
 
19Ağu2011

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2010/15695

Karar: 2010/38739

Karar Tarihi: 20.12.2010

(818 S. K. m. 46, 47, 325, 332, 344, 345) (4857 S. K. m. 24, 26, 77)

Dava: Davacı, bakiye süre ücreti ile manevi tazminat alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, davacı ile davalı şirket arasında 22.03.2006 tarihinde belirli süreli yurtdışı iş sözleşmesi yapıldığını, akit uyarınca davalı şirketin diğer ortaklarıyla iş gördüğü Kazakistan’da Tengiz bölgesindeki petrol işleme tesislerinde çalışmaya başladığını, işverenin gerekli emniyet tedbirlerini almaması sebebiyle vuku bulan olayda arkadaşlarının ve kendilerinin yaralandıkları ve zor kurtulduklarını, bundan sonra da gerekli can güvenliğinin sağlanmaması sebebiyle ve bahse konu olaylar neticesinde sözleşmesinin sona erdiğini, maddi ve manevi olarak bundan zarar gördüğünü ve kusuru olmaksızın sona eren hizmet sözleşme nedeni ile bakiye ücretlerinden mahrum kaldığını belirterek, bakiye süre ücreti ve manevi tazminat isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının çalışma ortamının güvenliğinin sağlandığını, burada kalanların çalışmasına devam ettiğini, davacının yurda dönmek istemesi nedeni ile akdin sona erdiğini ve dolayısı ile akdin davacı tarafından bozulduğunu, kavgadan dolayı işverenin bir kusurunun bulunmadığını, manevi tazminat isteminin de koşullarının oluşmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı ve arkadaşlarının işverenin gerekli emniyet tedbirlerini almadığı için Türk işçilerinin Kazak işçiler tarafından darp edilerek dövüldüğü ve bundan sonra çalışma ortamının da sağlıklı ve can güvenliği temin edilecek şekilde sağlanmadığı ve bunun sonucu olarak da davacının haklı olarak iş akdinin feshettiği, 3 aylık bakiye süre ücret alacağı bulunduğu, davacının Kazak işçiler tarafından darp edilerek dövülmesi karşısında duyduğu elem göz önüne alınarak manevi tazminata hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işverene yüklediği gözetme borcu, işçinin iyiliği ve çıkarları doğrultusunda davranma, işçiye zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, tehlikeleri önlemek borçlarını yükler. İşyerinde iş güvenliği önlemlerinin alınması, işverenin gözetme borcu kapsamında yer alan yükümlülüklerinin sadece bir bölümünü ifade etmektedir. Ancak iş güvenliği hukuku bakımından, işverenin işçiyi gözetme borcu, <iş güvenliği önlemlerini alma borcu> anlamında kullanılmaktadır.

Özel hukuk açısından işverenin işçiyi gözetme, yani iş güvenliği tedbirleri alma borcunu düzenleyen temel hüküm Borçlar Kanunu’nun 332. maddesidir. Madde kapsamına göre, işverenin önlem alma yükümlülüğü;

İşletme tehlikelerine karşı işçinin korunması,

Uygun ve sağlığa uygun çalışma yeri sağlanması,

İşverenle beraber ikamet eden işçi için sağlığa uygun yatacak yer sağlanması, şeklinde üç ana grupta toplanmaktadır. Düzenleme ile özellikle isçinin çalışması sırasında karsılaşacağı tehlikelere karsı korunması göz önünde tutulmuş ve işverenin bu tehlikelerin sebebiyet verdiği zararlardan dolayı sorumluluğu, önleyici nitelikte kurala bağlanmıştır.

İşverenin kamu hukukuna dayanan işçiyi gözetme borcunu düzenleyen temel kural, 4857 sayılı Kanunu’nun 77. maddesidir. Bu maddeye göre işverenler, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız olarak bulundurmak, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. İşveren isçinin sağlığını ve hayatını tehlikeye sokacak riskleri ortadan kaldırarak, ona isletme tehlikelerine ve meslek hastalıklarına karsı her türlü tedbirin alındığı bir işyeri ve iş ortamı hazırlamalıdır.

Özel hukukta düzenlenen kurallara uymamanın yaptırımı tazminat ödenmesini öngörürken, kamu hukuku kuralları ise genel olarak idari ve cezai yaptırımlar getirmektedir.

İşverenin işyerinde çalışanları gözetme ve koruma borcunun kapsamında, isçilerin maddi ve manevi vücut bütünlüğünün, şeref, haysiyet ve özel yasam gibi kişisel değerlerinin korunması da bulunmaktadır.

İşyerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeniyle zarar gören işçi, işveren aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açma hakkına sahiptir. Bunun yasal dayanağı Borçlar Kanunu’nun 46 ve 47. maddeleridir. İşverenin işçiyi koruma borcu kapsamındaki, ihmali ya da kusurlu davranışı, bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması ya da bunu istememekle birlikte önlemek için gerekli dikkat ve özeni göstermemesi, başka bir deyimle alınması gereken iş güvenliği önlemlerini almaması biçiminde ortaya çıkar. İşverenin gözetme ve koruma borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde, isçi maruz kaldığı zarar durumuna göre, maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunabilir. Ayrıca bu borcun yerine getirilmemesi, işverenin kendisine düşen ifa hazırlıklarını yapmamış olması nedeniyle onun alacaklının temerrüdü durumuna düşmesine yol açabilir.

Borçlar Kanunu’nun 344. maddesi uyarınca, <muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse is sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akti feshedebilir. Ezcümle, ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birine artık akti icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim taktir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edemez.Aynı kanunun 345/1 maddesinde ise; <Muhik sebepler, bir tarafın akite riayet etmemesinden ibaret olduğu taktirde, bu taraf diğer tarafa onun akit ile müstahak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere tam bir tazminat itasıyla mükellef olur. Bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti gözönünde tutarak taktir eder> hükmüne yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I.a maddesi işçiye, <İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması> halinde haklı fesih hakkı vermektedir. Kanunun 26/2 maddesindeki düzenleme işçiye bu nedenle fesihten dolayı tazminat isteme hakkı vermektedir.

Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde <belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin işine son verilmesi halinde, geri kalan süre için işçinin istekte bulunabileceği öngörülmüştür. Bu madde, haklı sebeple sözleşmeyi fesheden işçi bakımından bir düzenleme getirmemişse de, daha sonraki 344 ve 345. maddelerde öngörülen kurallar işçiye böyle bir talepte bulunma hakkı vermektedir. Böyle bir durumda, 325. maddedeki temel esaslar da gözönünde tutularak, Borçlar Kanunu’nun 345. maddesi uyarınca muhik bir tazminata karar verilmelidir.

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde işverenin gerekli güvenlik önlemleri almaması nedeni ile yabancı uyruklu işçilerin saldırısı sonucu yaralanması nedeniyle acı ve üzüntü duyduğunu belirterek manevi tazminat talep etmiştir. Borçlar Kanunu’nun 47. maddesine göre cismani zarara uğrayan kişiye zararın ağırlığına ve diğer tazminat öğeleri dikkate alınarak yargıç tarafından adalete uygun bir tazminat verilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacının davalıya ait yurtdışı işyerinde çalışırken, işyerinde yabancı uyruklu işçilerin saldırısı sonucu yaralandığı, işverenin gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeni ile bu saldırı sonunda kişilik haklarının hukuka aykırı şekilde ihlal edildiği, davacının işverenin güvenlik önlemlerini almaması ve kişisel güvenliğinin tehlikede olması nedeni ile belirli süreli iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle kişilik hakları, beden bütünlüğü işyerinde gerekli iş güvenliği önlemleri nedeni ile zarara uğrayan, bu nedenle elem ve acı duyan işçinin Borçlar Kanunu’nun 322. maddesi yolu ile aynı kanunun 47, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 ve 24/II.a maddeleri yolu ile aynı kanunun 26/2 maddesi uyarınca manevi tazminat istemesi ve Mahkemece bu istek konusunda karar verilmesi isabetlidir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta esas sorun, süresi belirli iş sözleşmesi ile çalışan ve iş güvenliği önlemlerini alınmaması gibi haklı bir nedenle iş sözleşmesini süresinden önce fesheden davacının sözleşmenin kalan süresi için tazminat isteğinde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece davacının bu isteği Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi kapsamında değerlendirilerek istek kabul edilmiştir. Oysa yukarda açıklandığı üzere, davacının bu isteği aynı kanunun 345. maddesi kapsamında muhik bir tazminat olarak değerlendirilmelidir.

Sonuç: Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden işçinin muhik tazminat istemi niteliğindeki bakiye süre ücretine ilişkin hukuki nitelendirilmesi hatalı ise de, sonuç itibari ile davacı işçinin bu madde kapsamında isteyebileceği ve hüküm altına alınmasının doğru olduğu anlaşıldığından kararın belirtilen gerekçelerle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 20.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas:  2007/35763

Karar: 2007/36009

Karar Tarihi: 29.11.2007

(1475 S. K. m. 14) (2547 S. K. m. 34)

Dava: A. C. B. adına Avukat Ayşe Y. ile D. Üniversitesi adına Avukat Ergin K. aralarındaki dava hakkında Kadıköy 1. İş Mahkemesinden verilen 20.12.2006 günlü ve 215-767 sayılı kararın temyiz incelemesi sonucunda Dairenin 30.04.2007 günlü ve 6046 E.-13622 K. ilamıyla onanmasına karar verilmiştir. Davacı vekilince kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması istenmiş olmakla davacının çalıştığı işyerinin Devlet Üniversitesi olmayıp, Vakıf Üniversitesi olduğu görülmekle 2547 sayılı Kanunun 34. maddesinin uygulanması atama tasarrufu değil yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalışma şekillerini belirleyen kuralı izin mahiyetinde olduğu, bu izin sonucu yapılan iş sözleşmesi ile çalışma söz konusu olduğundan dairemizin yerel mahkemenin görevsizlik kararını onayan kararının maddi hataya dayandığı anlaşıldığından onama kararının kaldırılmasına karar verildi.

Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğundan, iş sözleşmesinin feshi nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu incelenerek karar verilmesi gerekir. 2547 sayılı Kanunun 34. maddesi; yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalıştırılma şekillerine ilişkin olup, davalı vakıf üniversitesinin idari sözleşme ile eleman çalıştırılmasının söz konusu olamayacağı düşünülmeden mahkemece görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2009/20239

Karar: 2009/18297

Karar Tarihi: 29.06.2009

(2709 S. K. m. 10) (4857 S. K. m. 5, 22) (1475 S. K. m. 2)

Davacı, eksik ödenen ücret ve ikramiye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı davalıya ait İstanbul Kadıköy Hasanpaşa Şubesi’nde çalışırken, 04.12.2001 tarihinde aynı yerde Erenköy Şubesi’ne atandığını, Hasanpaşa Şubesi’nin küçük şube, işveren genelgesine göre D-3, Erenköy Şubesi’nin ise büyük şube, işveren genelgesine göre D-1 şubesi kapsamında belirlendiğini, her grup Şube Müdürünün aylık ücretlerinin farklı olduğunu ve işverence önceden belirlendiğini, D-3 küçük şubeden D-1 büyük şubeye tayin olmasına rağmen, ücretlerinin küçük şube müdüründen ödenen miktardan ödenmeye devam edildiğini, yaklaşık aylık 1.000,00.-TL eksik ücret aldığını, bu hatayı bir çok kez sözlü olarak banka üst yönetimine bildirdiğini, ancak sonuç alamadığını, emekli olduğunu, atandığı tarihten emekli olduğu tarihe kadar eksik ödenen ücret ve ikramiye alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir,

Davalı vekili, personelin bir göreve atanırken, görev yeri değiştirmesine rağmen ünvanının değişmediğini, atama onayında bu durum ve alacağı ücretin belirtildiğini, davacının D-3 ünvanı olan 3. Grup Direktör ünvanı ile görevlendirildiğini, atama sırasında sadece görev yerinin değiştirildiğini, ünvanın değişmediğini, buna bağlı olarak da ücretinin de değişmeyeceğini, Banka Yönetim Kurulu’nca ücretlerin tespiti ve uygulama esaslarının 08.08.2001 tarihli karar ile belirlendiğini, yapılandırma nedeni ile şubelerin büyük-orta-küçük-en küçük-ajans şube şeklinde ölçeklendirdiğini, tüm teşkilata 24.12.2001 tarihinde bildirildiğini, 18.12.2002 tarihinde <büyük-orta-küçük şeklinde yeniden ölçeklendirildiğini, 15.01.2004 tarihinde yeniden çalışma ile A1-A2-B-C1-C2-C3 şeklinde şubelerin ölçeklendirildiğini, D1 gibi bir şube ölçeklendirmesi olmadığını, 01.08.2005 tarihinde de yeniden revize edildiğini, şube ölçeğine göre bir ücret tespiti bulunmadığını, 01.08.2005 tarihinden itibaren sözleşme ücretlerine ilave olarak şube ölçeklerine göre görev tazminatı uygulamasına geçildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının 10.12.2001 tarihinde küçük ölçekli Hasanpaşa Şubesi’nde Şube Müdürü iken, büyük ölçekli Erenköy Şubesi’ne Müdür olarak atandığı kabul edilmekle birlikte; ücret farkı talep edilen dönemde davacının bir kısım çalışmalarının 1475, diğer kısım çalışmasının ise 4857 sayılı İş Kanunu zamanında geçtiği, davacının büyük ölçekli şubeye geçtiğinde sözlü olarak üst yönetimi ücret konusunda uyardığını iddia ettiği, ancak üniversite mezunu olduğu, Şube Müdürlüğü görevi yaptığı, ücret eksikliği nedeni ile üst makamlara yazılı bir talepte bulunmadığı, bu konuda belge sunamadığı, basiretli bir yönetici gibi davranmadığı, 5 yıl gibi bir süre ücretlerini alırken ihtirazı kayıt koymaksızın kabul ettiği, geçen süreçte Yasanın kendisine verdiği eksik ücret ödeme nedeni ile iş sözleşmesini fesih yoluna gitmediği, emekli olduktan sonra bu istemde bulunmasının iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığı, davacının haklarını kullanırken objektif iyiniyet kuralına göre hareket etmesi gerektiği, isteminin samimi ve inandırıcı olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulmağı, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenen bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca <İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz>. İşçinin ücretinin düşürülmesi ya da ücretin eki niteliğindeki sosyal haklarının ortadan kaldırılması veya eksiltilmesi, iş şartlarında esaslı değişikliktir. İşveren tek yanlı irade bildirimi ile ücret miktarında işçi aleyhine değişiklik yapamaz. İşçinin belirtilen süre içinde değişiklik önerisini yazılı olarak kabul etmemesi veya bu süre içinde suskun kalması halinde işveren tarafından yapılan iş şartlarında değişiklik önerisi reddedilmiş ve değişiklik gerçekleşmemiş olur. Kısaca taraflar arasındaki iş ilişkisi aynı şartlarda devam eder. Özellikle ücretin düşürülmesi, ücretin eki niteliğindeki hakların ortadan kaldırılması nedeni ile meydana gelen iş şartlarından esaslı değişikliği işçinin kabul etmemesi halinde, talep edilebilir olduğu sürece işçi fark ücret ve diğer hakları her zaman isteme hakkına sahiptir. İşçinin uzun süre değişiklik yapıldığı şekilde eksik ödenen ücret ve diğer haklan ihtirazı kayıt koymadan imzalayarak alması, iş şartlarında esaslı değişikliği kabul ettiği anlamına gelmez. Ayrıca işçinin 1475 sayılı Yasa döneminde kullanılması gereken, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi düzenlemesi ile kullanılmasına gerek olmayan eksik ücret ödeme nedeni ile iş sözleşmesinin fesih yoluna gitmemesi de aleyhine kullanılamaz. Diğer taraftan talep edilebilen süre içinde, işçilik alacağının geç talep edilmesinin iyiniyet kuralı ile ilişkilendirilmesi de doğru değildir.

Dosya içeriğine göre davalı işverenin önceden şubeleri derecelere göre ölçeklendirdiği, bu ölçeklendirmeye göre bu yerlere atanacakların eğitim, kıdem ve görev tanımına göre ücretlerini sözleşmesinin eki niteliğindeki yönetmelik ve genelgelerle belirlediği, davacının da bu kapsamda şube müdürü olarak görev yaptığı, işverenin belirlediği ölçeklere göre davacının küçük şube Hasanpaşa Şubesi’nde Şube Müdürü olarak çalışırken, büyük şube olan Erenköy Şubesi’ne atandığı, ancak davacıya küçük şubede ödenen ücretin ödenmeye devam edildiği, daha öncede belirlenen büyük şube müdürüne ödenen ücretin ödenmediği, davacının emekli olana kadar bu şekilde ücret ve diğer haklarını almaya devam ettiği ve ücret ile ikramiyesinin eksik ödendiği anlaşılmaktadır. Esasen bu mahkemenin de kabulündedir. Davalı işveren bu tutumu ile diğer aynı büyük şubede görev yapan işçi ile davacı arasında objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadığı halde farklı davrandığı, büyük şubede görev yapan davacıya, küçük şube ücretini ödemek ve ücretin eki niteliğinde genelge ile önceden belirlenen ücreti ödememek sureti ile iş şartlarında esaslı değişiklik yaptığı sabittir. Davacı işçi bu farklı durumu ve iş şartlarındaki esaslı değişikliği yazılı olarak kabul etmiş değildir. Davacı esaslı değişikliği kabul etmeden çalışmasına devam etmiş ve emekli olduğunda talep edilebilen bu fark ücret ve ikramiye alacağını bu dava yolu ile istemiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, davacının uzun süre ihtirazı kayıt koymadan ödenen ücreti kabul etmesi veya fesih hakkını kullanmaması, talep edilebilir olan bu alacağını ortadan kaldırmaz. Bu şekilde ki davranışı iyiniyet kuralına aykırı bir davranış da değildir. O halde bilirkişi hesap raporu, dosyaya sunulan ücret ölçeklendirmesi genelgeleri ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak fark ücret ve ikramiye alacağının kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas:  2009/20489

Karar: 2009/16455

Karar Tarihi: 09.06.2009

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 4, 21, 41, 57) (5521 S. K. m. 1) (9. HD. 09.10.2008 T. 2007/27814 E. 2008/25988 K.)

Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, kötüniyet, yıllık ücretli izin alacağı ve fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacının 10.01.2007 – 30.07.2008 tarihleri arasında davalı şirket ortaklarından birinin ev işlerinde çalışırken iş sözleşmesinin fesih edildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacının ev hizmetlisi olduğunu, İş Kanunu kapsamına girmediğini İş Mahkemesi’nin görevli olmadığını, Borçlar Kanunu hükümlerine göre Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğunu savunmuştur.

Mahkemece; davacının yaptığı işin dava dışı şahsa ait evde ev hizmetleri olduğu 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğinde İş Kanunu’na tabi olmadığı, ev hizmetlerinde yapılan işler nedeniyle 5521 sayılı Yasa’nın 1. maddesi gereğince İş Mahkemelerinin görevli olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık yapılan işin ev hizmeti olup olmadığı ve işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş Mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafından iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir Asliye Hukuk Mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli Asli Hukuk Mahkemesi’ne açılan dava <İş Mahkemesi sıfatıyla> açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, Asliye Hukuk Mahkemesi ara kararı ile <İş Mahkemesi sıfatıyla> baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.

İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde İş Mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akünden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri İş Mahkemeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının e bendi uyarınca <ev hizmetlerinde çalışanlar> hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın İş Mahkemesinde değil, görevli Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukuki ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanacaktır. (çalışmayan aile bireylerini evden alarak, alışverişe şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanlarında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve İş Kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir. (Yargıtay 9. HD. 09.10.2008 gün ve 2007/27814 Esas, 2008/25988 K.)

Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ev hizmeti yapmış sayılmaz. Ev sahibine ait ev ve bahçesinde ev hizmeti yanında bekçilik yapan ve ağırlıklı hizmeti bekçilik olan işçi, İş Kanunu kapsamında sayılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere özellikle davalı tarafından çekilen ihtarname içeriğine göre davalı, davacının şirket elemanı olarak çalıştığını kabul etmiştir. Buna göre iş sözleşmesi ilişkisinin davalı şirket ile kurulduğu ancak davacının şirket ortaklarından birinin ev hizmetlerini görmek üzere istihdam edildiği anlaşılmaktadır. Davacının fiilen ev hizmetlerinde çalıştırılması davalı şirket ile kurulan iş sözleşmesi ilişkisini etkilemez. Bu durumda davanın esası hakkında bir karar vermek gerekirken, yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2008/423

Karar: 2009/14879

Karar Tarihi: 28.05.2009

(4857 S. K. m. 68)

Dava: Davacı, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağının olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, mahkemece fazla mesai ücreti alacaklarının hesaplanarak bordroya yansıtıldığı ve ödendiği, ihtirazi kayıtsız olarak fazla mesai alacağının kabul edilmesi nedeni ile fazla mesaiye ilişkin talepte bulunamayacağı kanaati ile isteğin reddine karar verilmiştir. Oysa davalı tarafça sunulan bordrolarda tüm aylar için fazla mesai tahakkuku yapılmamıştır. Öte yandan davacı işçinin dava tarihine kadar çalışmasını sürdürdüğü de anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıdaki esaslar doğrultusunda dava tarihine kadar fazla mesai tahakkuku yapılan aylar dışlanarak fazla çalışma ücreti ödenmeyen aylar için davacı işçinin yaptığı fazla çalışmaların karşılığı belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile isteğin reddine karar verilmiş olması hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

(KAYNAK: Av. Özkan ERTEKİN)

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2008/539

Karar: 2009/13637

Karar Tarihi: 21.05.2009

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21)

Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 01.06.1987-31.05.2006 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek anılan tarihler arasında geçen sürenin tamamı için kıdem tazminatı hesaplanmıştır, Davalı işveren, davacının 37 gün ücretsiz izin ve 24 günlük greve katıldığı sürenin de hesaplamada dikkate alındığını öne sürerek rapora itirazda bulunmuştur. Ücretsiz izin ve grevde geçen süre kıdem tazminatına esas sürenin belirlenmesinde dikkate alınması mümkün değildir. Başka bir anlatımla ücretsiz izin ve grevde geçen süre için kıdem tazminatı hesaplanamaz. Mahkemece davalının söz konusu itirazi ile ilgili araştırma yapılmadan ve gerekirse ek rapor alınmadan karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2007/40739

Karar: 2009/10797

Karar Tarihi: 16.04.2009

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 32)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ikramiye ile sosyal hak alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı askerlikte geçen sürenin de hizmet süresine eklenerek fark kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Davalı ise davacıya hizmet süresine ilişkin kıdem tazminatının ödendiğini fark kıdem tazminatı istemeyeceğini savunmuştur.

Mahkemece istek hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının askerlikte geçen ve borçlanılan döneme ilişkin fark kıdem tazminatı bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdeme esas süreye ekleneceği şeklindedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının iş sözleşmesi işveren tarafından hizmetinden yeterince yararlanılamadığı gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatları ödenmek suretiyle feshedilmiştir. Fesihten sonra davacı Sosyal Sigortalar Kurumu’na müracaat ederek yaşlılık aylığı bağlanması isteğinde bulunmuş ve yaşlılık aylığı bağlanmıştır.

Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, ise iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunu’nun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Somut olay yönünden davacı işçi 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/4. maddesinde öngörüldüğü üzere yaşlılık veya malûllük aylığı veya toptan ödemeye hak kazanacak şekilde hizmet sözleşmesini feshetmiş değildir. Böyle olunca borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınarak fark kıdem tazminatı hesabı yapılması hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2007/38515

Karar: 2009/10133

Karar Tarihi: 09.04.2009

(4857 S. K. m. 17, 27, 34, 53, 54, 59) (1475 S. K. m. 14)

Davacı kıdem, ihbar tazminatı, izin, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin, yıllık izin ücreti alacağı hususu taraflar arasında ihtilaflıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Akdin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zaman aşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde 17. maddede belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmez. Kanun’daki bu düzenleme karşısında işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanun’da, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti işin kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Sözleşmenin feshi anı, yıllık ücreti izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak Kanun’da belirtilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/ 30158 E, 2008/ 28418 K.). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden takdiri indirim yapılması doğru değildir.

İşe iade davası sonunda işçinin ise başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte olması gereken ücret dikkate alınmalıdır.

İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53. maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sadece 20 gün izin kullandığı sonucuna varılmışsa da, dosya içerisinde davacının imzasını taşıyan ve işverenlikçe onaylı belgelere göre toplam 50 gün yıllık ücretli izin kullandığı anlaşılmaktadır. Anılan belgelerin hatalı değerlendirilmesi ile izin alacağı hakkında yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

Esas:  2007/38730

Karar: 2009/7345

Karar Tarihi: 18.03.2009

(4857 S. K. m. 21/5, 34, 56)

Davacı, tazminat ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşe iade davası sonunda ödenmesi gereken boşta kalan süreye ilişkin ücret ve işe başlatmama tazminatında uygulanacak faiz ve faiz başlangıç tarihi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de, işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay Dokuzuncu HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E., 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre, işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, davacının işe iade başvurusu davalıya 23.08.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı 26.09.2006 tarihli yazı ile işe başlatmayacağını açıklamıştır.

Bu halde işe başlatmama tazminatına davacının işe başvuru tarihine göre bir aylık süre sonu olan 23.09.2006 tarihinden itibaren faiz uygulanmalıdır. Boşta geçen süre ücretinde ise, 23.08.2006 tarihinden faize karar verilmelidir.

Faiz türü yönünden de yukarıda açıklandığı üzere boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağına 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü, işe başlatmama tazminatına ise, yasal faiz uygulanmalıdır.

Mahkemece, boşta geçen süreye ilişkin ücret ve işe başlatmama tazminatına uygulanan faizin başlama tarihi ile işe başlatmama tazminatına uygulanan faiz türü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/5556

Karar: 2008/27996

Karar Tarihi: 21.10.2008

(4857 S. K. m. 25, 43, 61)

Dava: Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.10.2008 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davacı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat Esat Aydın geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi iş sözleşmesinin haksız olarak fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuş, mahkemece isteklerin reddine karar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi gerekli güvenlik önlemlerini almadığı için bir aracın çalınmasına sebebiyet verdiği ve gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ı bendine dayanılarak fesh edilmiştir. Davacının tır şöförü olarak çalıştığı ve bayiye teslim edilmek üzere yüklenen otomobilleri İstanbul’da ilgili bayiye götürdükten sonra bayi güvenlik görevlilerinin belirlediği yere park ettiği ve ilk 2 aracı indirdikten sonra 3. aracın tırdan indirildiği sırada kimliği belirsiz kişilerce çalındığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Tanık anlatımlarına göre, araç teslimi sırasında dava dışı bayiye ait 2 güvenlik görevlisi bulunmaktadır. Güvenlik görevlilerinden biri araçları garaja alırken diğerinin teslim yerinde beklemesi gerektiği tanıklarca ifade edilmiştir. Bayi güvenlik görevlilerinden biri, araçları içeri sevk ettiği sırada diğer güvenlik görevlisi görev yerini terk etmiş ve feshe konulu hırsızlık olayı gerçekleşmiştir. Hırsızlığa konu olan araç 1 gün sonra hasarlı bir şekilde terk edilmiş olarak bulunmuştur.

Olayda davacının kusurlu olup olmadığı teknik yönden araştırılmış değildir. Gerekirse olayın geçtiği yerde keşif de yapılmak suretiyle davacının olayda bir kusurunun olup olmadığı belirlenmelidir. Daha sonra varsa işveren zararı tesbit edilmeli ve 30 günlük ücreti aşan bir zarar durumu olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

3- Davacı işçi fazla çalışma ile bayram ve genel tatil ücreti alacakları isteklerinde bulunmuş, mahkemece tanık beyanlarına ve işin niteliğine göre taleplerin kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, sözü edilen istekler yönünden her iki taraf da temyiz etmiştir. Davalı işveren bilirkişi raporunda belirtilen satelitte kayıtlarının şoförü değil aracı takip eden bir sistem olduğunu ve davacının fazla çalışma yaptığını göstermediğini savunmuştur. Davacı işçi ise kabul edilen fazla çalışmaların, kayıtlarda sözü edilenin çok altında olduğunu ileri sürmüştür.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı tanıklarının beyanları fazla çalışma ile bayram ve genel tatillerde çalışmaların ispatı konusunda yeterli değildir. Tır şöförü olarak yurtiçinde ve yurtdışında araçta tek başına çalışan davacının günlük çalışma saatlerini davacı tanıklarının tam olarak bilmeleri mümkün olamaz.

Öte yandan iki taraf da fazla çalışmalarla ilgili olarak çeşitli kayıtlara dayanmıştır. Davalı işveren satelitte olarak adlandırılan kayıtların araçla ilgili olması sebebiyle fazla çalışmayı göstermediğini belirtmiştir. Mahkemece bu konuda gerekli inceleme yapılmamıştır. Gerekirse konunun teknik uzmanından rapor alınmalı ve dosyadaki kayıtlara göre fazla çalışma ile bayram ve genel tatillerde çalışmayla ilgili olarak değerlendirme yapılmalıdır. Fazla çalışma ile bayram ve genel tatil konularında eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

4- Davalı işveren bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde bir kısım izin belgeleri ile izin ücreti ödemeye dair belgeyi sunmuştur. Mahkemece söz konusu savunma üzerinde durulmadan karar verilmesi de hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.10.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/27521

Karar: 2008/25157

Karar Tarihi: 26.09.2008

(4857 S. K. m. 17, 24, 74, 104)

Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesine dayanarak işverenden istediği 6 aylık ücretsiz izin talebinin kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini iddia ederek fazla çalışma ücretleri ile kıdem tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının doğum öncesi ve sonrası yasal izinlerini kullandığını ancak ücretsiz izin talebinde bulunmadığını ve ibraname ile de tüm haklarını aldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme istifa dilekçesinin dava dilekçesinde belirtilen nedenlere dayanmadığı, ibraname de sadece kendi isteğiyle ayrıldığının yazılı olduğunu belirterek davanın reddine karar vermiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenlerle feshedilip edilmediği ve istifa dilekçesine itibar edilip edilmeyeceği noktalarındadır.

İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif düzenlemesi ise aynı Yasa’nın 17. maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında İş Kanunu’nda işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.

İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir. Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşıldığı üzere işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, olsa olsa ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde icap biçimde değerlendirilmelidir.

İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverence tazminatların derhal ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

İşverenin haklı fesih nedenlerine dayanarak işçiye istifa dilekçesi vermesi halinde baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine de gerçek anlamda istifa olarak değer vermek mümkün olmaz. Dairemizce bu gibi hallerde feshin işverence gerçekleştirildiği, ancak işveren feshinin haklı olup olmadığını değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 3.7.2007 gün 2007/14407 E, 2007/21552 K.).

İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduğu ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceği sırada, iradesi fesada uğratılarak işverence istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmaz. Bu ihtimalde ise işçinin haklı olarak sözleşmesini feshettiği sonucuna varılmalıdır.

İstifa belgesine dayanılmakla birlikte işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmiş olması, Türkiye İş Kurumu’na yapılan bildirimde işveren feshinden söz edilmesi gibi çelişkili durumlarda her bir somut olay yönünden bu çelişkinin istifanın geçerliliğine etkisinin değerlendirilmesi gerekir.

İstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması durumunda, işçinin dava dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu halde de istifanın ardındaki gerçek durum araştırılmalıdır.

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanılamaz. Bundan başka işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesi yükümü ortaya çıkabileceğinden istifa türündeki belgelerin titizlikle ele alınması gerekir. İmzaya itiraz ya da metin kısmına ilaveler yapıldığı itirazı mutlak olarak teknik yönden incelenmelidir.

Somut olayda davacı 21.03.2005 tarihinde işverene sunduğu dilekçe ile herhangi bir gerekçe göstermeden görevinden ayrılmak istediğini belirtmiştir. Mahkemece dinlenen davacı ve Bölge Çalışma Müdürü davalı tanığın ifadeleri, davacının yasal doğum izinlerini kullandıktan sonra işverenden ücretsiz izin talebinde bulunduğu ancak işlerin yoğunluğu nedeniyle talebinin kabul edilmediği yönündedir. Davacının talebinin kabul edilmemesi üzerine istifa dilekçesi vererek işinden ayrıldığı dosya kapsamı itibarı ile sabittir. Davacı dilekçesinde sebep göstermemiş ise de istifa iradesi burada verilmeyen doğum sonrası ücretsiz izne ilişkin olup dava dilekçesinde bu somut sebepleri açıklamış davalı tanığı da bu sebepleri doğrulamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesinin 5. fıkrasında “isteği halinde kadın işçiye on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir..” hükmü mevcuttur. Maddenin içeriğine ve düzenleniş biçimine bakıldığında “izin verilir” şeklinde emredici mahiyette olduğu, işçinin talep etmesi halinde yasal ücretli doğum izinlerinin kullanılmasından sonra işverence 6 aya karar ücretsiz izin verilmesinin zorunlu olduğu sonucu çıkmaktadır. İznin verilmesi işverenin takdirine bırakılmamıştır. Kadın işçi yasal doğum izinlerini kullandıktan sonra talepte bulunmak şartıyla 6 aya kadar ücretsiz izin kullanabilecektir. İş Kanunu’nun amacı işverenle çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir… 4857 sayılı İş Kanunu’nun 104. maddesinde 74. madde hükmüne aykırı olarak doğumdan önceki ve sonraki sürelerde gebe veya doğum yapmış kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işveren veya vekiline para cezası verileceği hükmü de mevcuttur. Bütün bu açıklamalar karşısında davacının iş sözleşmesini 74. madde hükümlerini işverenin uygulamaması üzerine haklı nedenlerle feshettiği anlaşılmakta olup kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken yazılı nedenlerle reddedilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.09.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/13508

Karar: 2008/9251

Karar Tarihi: 21.04.2008

(4857 S. K. m. 2, 18, 20) (5393 S. K. m. 67) (4721 S. K. m. 2)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından temizlik hizmetinin alt işveren verildiği gerekçesi ile feshedildiğini, oysa bu işlemin muvazaalı olduğunu feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını ve geçerli nedene dayanmadığını belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili davacının çalıştığı temizlik hizmetinin 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca dışarıdan alınmasına karar verildiğini ve alt işverene verildiğini, davacının iş sözleşmesinin de bu nedenle feshedildiğini; davacının ihbar ve kıdem tazminatlarını ihtirazi kayıt koymadan aldığını, bu davranışı ile işe iade davasından fiilen feragat ettiğini, alt işverene verilmesinin ekonomik nedene dayandığını, ayrıca bütün işçilere ait işveren konumundaki firmada çalışmaları teklifinin yapıldığını, ancak davacının kabul etmediğini, davacının başka bir birimde çalıştırma olanağı bulunmadığını, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece savunmaya değer verilerek, davalı işverenin 5393 sayılı Yasa’nın 67. maddesi kapsamında temizlik ve çöp toplama işini alt işverene verdiği, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu iddiasının yerinde olmadığı davacının çalıştığı temizlik hizmetinin alt işverene verilmesi nedeni ile feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde; işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü Yasakoyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığı işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, <Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye> asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nu 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asil işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanununda yardımcı işleri alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6. fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, <teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren> işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise gözönünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2. maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi İş Güvencesi Hukuku’nun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca bir işin Belediye tarafından alt işverene verilmesi muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı halinde geçersiz olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta davalı Belediye Başkanlığının asıl işi olan temizlik ve çöp toplama hizmetini 5393 sayılı Yasa’nın 67. maddesi kapsamında alt işveren uygulaması ile dışarıdan temin etmesi işletmesel bir karar olup bu anlamda yasal bir işlemdir. Ancak bu hizmetin alt işverene verilmesi yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda muvazaa iddiasının araştırılmasına engel değildir. Davacı bu sözleşmenin muvazaalı olduğunu iddia etmiş, davalı da işten çıkartılan işçilere alt işveren işçisi olarak çalışma teklifi yapıldığını beyan etmiştir. Geçerli feshi kanıtlama yükümlülüğü olan işveren yönünden alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme getirtilmeli, bu sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi kapsamında incelenmeli, alt işverene verilen işin bu madde kapsamında özellikle asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması ve genel muvazaa kriterleri yönünden incelenmeli, muvazaalı olmadığı takdirde, bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı kabul edilmeli ve bu kez tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi yapılarak, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve bu karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı, çıkarılan işçilerin işverenin başka birimlerinde değerlendirme olanağı bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetiminin yapılabilmesi içinde işletmesel karara ilişkin belgelerin, istihdam ile ilgili kayıtların getirilmesi (bu kayıtlar içinde işletmede veya iş yerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılacak işçilerin işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımlan ve çalıştıkları bölümleri gösteren kayıtlar yanında özellikle fesihten önce ve sonra işyerine alınan ve çıkartılan işçilerin sayılarını gösteren işyeri SSK bilgileri de yer almalıdır) işyerinden keşif yapılarak, özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişi incelemesine tabi tutulması önem taşıyacaktır.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.04.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/31679

Karar: 2007/31985

Karar Tarihi: 30.10.2007

(4857 S. K. m. 20)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü

Karar: Davacı işçinin işe iade isteğinin kabulüne dair verilen karar, Dairemizce <Alt işverenlik uygulaması nedeniyle ortaya çıkan işgücü fazlalığı kural olarak fesih için geçerli neden teşkil eder. Ancak, feshin son çare olarak göz önünde bulundurulması gerekir. Davalı işveren Belediye olup, davacının diğer ünitelerde değerlendirilebilmesinin mümkün olup olmadığı ve yeni işçi alınıp alınmadığı araştırılarak feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı belirlenmelidir. Öte yandan, alt işverenlik uygulaması sonucu meydana gelen iş gücü fazlalığının giderilmesinde iddia edildiği gibi emekliliğe hak kazanma ölçüt olarak ele alınmış ise, bu hususun objektif ve genel olarak uygulanıp uygulanmadığı da araştırılmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalıdır> gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak, yeniden yapılan yargılama sonucunda işyerinde fazla mesai uygulamasının bulunduğundan hareketle, feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığı gerekçesi ile davacının işe iade isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Bozma kararından sonra alınan bilirkişi raporunda davalı işverenin 28.03.2007 tarihli yazılarından yola çıkılarak işyerinde fesihten sonra fazla mesai yapıldığı, bu nedenle feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınmadığı sonucuna varılmış ise de, davalı işverenin anılan yazılarından fazla mesainin sürekli olmadığı, acil ve zorunlu hallerde söz konusu olduğu anlaşılmaktadır: Sürekli olmayan acil ve zorunlu hallere münhasır fazla mesai uygulaması, personel ihtiyacını göstermez. Bu nedenle, acil ve zorunlu durumlarda fazla mesai uygulaması feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığını kabul etmek için yeterli değildir. Öte yandan, aynı bilirkişi raporunda alt işverenlik uygulamasından sonra doğan personel fazlalığını gidermede ölçüt olarak göz önünde bulundurulan <emekliliğe hak kazanma> kriterinin genel ve objektif bir şekilde uygulandığı, fesihten önce ve sonra işyerine yeni işçi alınmadığı tespit edilmiştir. Mevcut delillere göre fesih geçerli nedene dayandığından davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesi 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç:  Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1) Üsküdar 1. İş Mahkemesi’nin 16.07.2007 gün ve 33-592 sayılı Kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2) Davanın REDDİNE,

3) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30.-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 450.-TL ücreti vekaletin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 30.10.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/2196

Karar: 2007/30004

Karar Tarihi: 10.10.2007

(1475 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 438)

Dava: Davacı, İhbar kıdem tazminatı ile fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK’un 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla mesai çalışması karşılığı ücretlerinin ödendiği tanık beyanları ile kanıtlandığı gerekçesiyle fazla mesai alacak ücreti isteği mahkemece reddedilmiştir. Ücret ödemesinin tanık ifadeleri ile kanıtlanması mümkün değildir. Fazla mesai ücret alacağı ile ilgili deliller değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Bilirkişiden bu konuda ek rapor alınmalı bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.10.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2006/21763

Karar: 2007/6229

Karar Tarihi: 12.03.2007

(4857 S. K. m. 41, 46) (5521 S. K. m. 8 )

Dava: Davacı, fazla mesai ile hafta tatili gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş davalı avukatınca da duruşma talep edilmiş ise de; HUMK’un 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: 1. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesine göre İş Mahkemesi’nden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir.

Karar 04.04.2006 tarihinde taraf vekillerine usulüne uygun olarak tefhim edilmiş olup 8 günlük süresi geçtikten sonra 25.09.2006 tarihinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olduğundan HUMK’un 432/4. maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle temyiz isteminin REDDİNE,

2. Davalı tarafın temyizine gelince;

Davacının haftada 27 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya değer verilip hüküm kurulmuştur. Günde 4 saat fazla mesai yapılması yapılan işin özelliği dikkate alındığında olanaksızdır. Somut olayda dinlenen tanık beyanlarının anlatımları da Mahkemenin kabulünü doğrulamaktadır. Ara dinlenmeler nazara alındığında davacının haftada en fazla 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilip hesaplama yapılmalı, fazla mesai yapmadığı günler de kabul edilerek indirim yapılıp sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.03.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2005/36851

Karar: 2006/5432

Karar Tarihi: 06.03.2006

(4857 S. K. m. 2/7, 7)

Dava: Davacı, feshin geçersizliği ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı B. ile davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davalılar arasında muvazaalı ihale sözleşmesi olduğunu, davacının işe girdiği tarihten bu yana E. Genel Müdürlüğü işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini iddia eden davacı, Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı B. vekili, davacının sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini, kıdem tazminatının ödendiğini, diğer davalı vekili ise davacının işçileri olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, daha önce Daire tarafından onanmış olan işçilik hakları ile ilgili dava dosyasında mahkemenin verdiği iki davalı arasında m.1/ son kapsamında ilişki bulunmadığına dair karara dayanılarak,bu davada da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, bu nedenle Ego’nun sorumlu olamayacağı gerekçesiyle fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile davalı Ego hakkındaki davanın husumetten reddine, B. hakkında ise feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmiştir.

Davalı B.’ın E. Genel Müdürlüğüne ait toplu ulaşım ve taşıma hizmetlerini üstlendiği ve davacıyı bu işte çalıştırdığı konusu uyuşmazlık dışıdır.

4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilebileceği, 7. fıkrasında ise asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı, aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği belirtilmiştir.

Toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri belediyenin asli işi olup, bu işlerin alt işverene gördürülmesi için İş Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen koşulların mevcut olması gerekir. Somut olayda, ihale sözleşmesinin yapıldığı tarih itibariyle yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş değildir. Her ne kadar 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile bu kanunun Anayasa Mahkemesince iptali üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi bu işlerin taşerona verilmesine imkan tanımakta ise de, davalı şirket ile dava dışı Genel Müdürlük arasında hizmet alım sözleşmesi anılan kanunların yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup, kurulduğu sırada muvazaalı olan asıl işveren-alt işveren ilişkisi nedeni ile dava dışı E. Genel Müdürlüğünün işçisi olan davacının, hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan davalı şirket tarafından Belediyeler Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra çalıştırılmaya devam ettirilmesi durumunda da İş Kanunun 2/7. maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını kabul etmek gerekir. Zira bu durumda, asıl işverenin işçisinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusudur. Buna göre davacı dava dışı E. Genel Müdürlüğünün işçisidir.

Dosya içeriğine göre, davalılar arasındaki sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 7. maddelerine aykırı olduğu ve davacının E. Genel Müdürlüğü işçisi olduğu açıktır. Davacı E. Genel Müdürlüğü işçisi olduğuna göre, diğer davalı hakkında feshin geçersizliği ve işe iadesine karar verilmesi yerinde değildir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı B. A.ş. hakkında açılan davanın husumet nedeni ile REDDİNE,

3. Davalı E. Genel Müdürlüğü hakkında açılan davanın KABULÜ ile,

a ) Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

b ) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

c ) Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

4. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

5. Davacının yapmış olduğu 34.90 YTL yargılama giderinin davalı E. Genel Müdürlüğünden tahsili ile davacıya verilmesine, adı geçen davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, Diğer davalının yaptığı 20.00 YTL yargılama giderinin davacından tahsiline,

6. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 400.00 YTL ücreti vekaletin davalı E. Genel Müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine, red nedeni ile aynı tutarda vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı B.’a verilmesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı B.’a iadesine, kesin olarak 6.3.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2006/2371

Karar: 2006/4767

Karar Tarihi: 27.02.2006

(4857 S. K. m. 2, 7, 20) (1580 S. K. m. 67)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı B. tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı işçi, işe girdiği tarihten bu yana … Genel Müdürlüğü işyerinde çalıştığını, davalı şirket ile … Genel Müdürlüğü arasında yapılan ihale sözleşmesinin muvazaaya dayandığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı şirket, davacının belirli süreli sözleşme imzalama yerine ayrılmayı tercih ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ile dava dışı … arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olmadığı, çünkü davalının sadece anılan genel müdürlük ile yapılan hizmet alım sözleşmesi ile ilgili olarak kurulmadığı, sözleşmeden çok önce kurulduğu, ancak ortakları arasında …’nun da bulunduğu, Belediyeler Kanunu’nun bazı hizmetlerin ihale suretiyle taşeronlara verilmesine imkan tanıdığı, dolayısıyla davalı ile dava dışı … arasında yapılan sözleşmenin muvazaalı olmadığı, davacının başından beri davalı şirketin işçisi olduğu, davalı şirket ile dava dışı … arasında geçici iş ilişkisinin de bulunmadığı, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu ve feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı şirketin dava dışı … Genel Müdürlüğü’ne ait toplu ulaşım ve taşıma hizmetlerini üstlendiği ve davacıyı bu işte çalıştırdığı konusu uyuşmazlık dışıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilebileceği, 7. fıkrasında ise asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı, aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği belirtilmiştir.

Toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri belediyenin asli işi olup, bu işlerin alt işverene gördürülmesi için İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen koşulların mevcut olması gerekir. Somut olayda, ihale sözleşmesinin yapıldığı tarih itibariyle yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş değildir. Her ne kadar 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile bu kanunun Anayasa Mahkemesi’nce iptali üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi bu işlerin taşerona verilmesine imkan tanımakta ise de, davalı şirket ile dava dışı genel müdürlük arasında hizmet alım sözleşmesi anılan kanunların yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup, kurulduğu sırada muvazaalı olan asıl işveren-alt işveren ilişkisi nedeni ile dava dışı … Genel Müdürlüğü’nün işçisi olan davacının, hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan davalı şirket tarafından Belediyeler Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra çalıştırılmaya devam ettirilmesi durumunda da İş Kanunu’nun 2/7. maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını kabul etmek gerekir. Zira bu durumda, asıl işverenin işçisinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusudur.

Buna göre davacı dava dışı … Genel Müdürlüğü’nün işçisi olup, davalı şirket hakkında feshin geçersizliği ile işe iade davası açılamaz. Belirtmek gerekir ki, davacı dava dilekçesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını belirtmesine rağmen davalı şirket hakkında dava açtığından bu durumda temsilde yanılmadan da söz edilemez.

Dosya içeriğine göre, davalı ile … Genel Müdürlüğü arasındaki sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 7. maddelerine aykırı olduğu ve davacının … Genel Müdürlüğü işçisi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı Ego Genel Müdürlüğü işçisi olduğuna göre, davalı hakkında feshin geçersizliği ve işe iadesine karar verilmesi yerinde değildir.

Belirtilen nedenlerle, yerel mahkeme kararının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1) Yerel mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2) Davalı şirket hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine,

3) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 20.00 -YTL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 400.-YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 27.02.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2005/18822

Karar: 2005/24469

Karar Tarihi: 11.07.2005

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VII. maddesi uyarınca, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamayacağından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır.

Öte yandan işletmenin mevsim gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğinden ve temizlik işinin belediyelerin asli işi olduğundan işin taşeron şirkete devri geçerli kabul edilemez. İşin taşerona devri nedeniyle yapılan fesih geçerli sayılamaz. Davacının feshi takip eden gün davalı belediyenin taşeron ile yaptığı sözleşme uyarınca olsa da taşeron nezdinde çalışmaya başlatılması feshin geçersizliğinin istenilmesinde hukuki yarar bulunmadığını göstermez.

Zira davacının kıdem ve ihbar tazminatı ve diğer işçilik hakları yanında ücretinin düşürülmesinin önlenmesini sağlamak için yargı yoluna başvurması gerekir. Mahkemece davanın kısmen kabulü gerekir.

(4857 S. K. m. 2, 18)  (1475 S. K. m. 14)

Dava: Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacının davalı belediye işyerinde çalışırken asli işi olan temizlik işinin dava dışı şirkete devredilmesi üzerine iş sözleşmesinin feshedilip, ertesi günü taşeron şirket tarafından düşük ücretle çalıştırılmaya başlandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VII. maddesi uyarınca, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamayacağından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır.

Öte yandan işletmenin mevsim gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğinden ve temizlik işinin belediyelerin asli işi olduğundan işin taşeron şirkete devri geçerli kabul edilemez. İşin taşerona devri nedeniyle yapılan fesih geçerli sayılamaz. Davacının feshi takip eden gün davalı belediyenin taşeron ile yaptığı sözleşme uyarınca olsa da taşeron nezdinde çalışmaya başlatılması feshin geçersizliğinin istenilmesinde hukuki yarar bulunmadığını göstermez.

Zira davacının kıdem ve ihbar tazminatı ve diğer işçilik hakları yanında ücretinin düşürülmesinin önlenmesini sağlamak için yargı yoluna başvurması gerekir. Mahkemece davanın kısmen kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca dairemizce aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1. Bayburt 1. Asliye ( İş ) Mahkemesi’nin 08.04.2005 tarih 595/106 sayılı kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Davanın kısmen kabulü ile feshin geçersizliğinin tespitine, belediye nezdinde taşeron tarafından çalıştırıldığı dönem için ücret ve diğer haklarının eksik olan kısmının davalı işverence ödenmesi gerektiğinin tespitine,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 350.-YTL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

5. Davacı tarafından yapılan 29.- YTL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 11.07.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

10.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/2383

Karar: 2009/7719

Karar Tarihi: 27.04.2009

(506 S. K. m. 8, 79)

Dava: Davacı, işyerinin kapsama alınma tarihinin 02.01.2004 tarihi olarak tespitine ilişkin kurum işleminin iptali ile tescil tarihi olan 01.02.2004 tarihinin geçerli olup buna neden olan Adnan, Erdal ve Semra’nın hizmet akdi ile çalışmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: Davanın yasal dayanağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un 8 ve 79. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davalı Kurumun yoklama memurları tarafından düzenlenen raporlar ile Mahkemece, tanık sıfatı ile dinlenen Adnan, Erdal, Semra ile davacı arasında hizmet akdinin bulunmadığı ve bunların sigortalı sayılmasının mümkün bulunmadığı, işyeri tescilinin 01.02.2004 tarihi olduğu gerekçesi ile, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dava konusu edilen işyeri inşaat-dekorasyon işi ile ilgili olup, adı geçen şahıslardan Erdal dışında diğerlerinin birden fazla sayıda imzaladığı sevk irsaliyeleri bulunduğu, Erdal’ın ise dosyada tespit edilen bir tane irsaliye imzaladığı, davalı Kurumun yoklama memurları tarafından işyeri kayıt inceleme tutanaklarında yapılan inceleme ile tespit edilmiştir. Mahkemece, adı geçen şahıslar tanık sıfatıyla beyanlarında hizmet akdine dayalı çalışmalarının bulunmadığını beyan etmişler, davacı da işyerinin 01.02.2004 tarihinden itibaren faal olduğunu beyan etmişse de şahıslardan Adnan’ın imzaladığı 02.01.2004, 08.01.2004, 13.01.2004 tarihli sevk irsaliyelerinin varlığı nedeniyle davacının işyerinin bu tarihte faal olup olmadığı, adı geçen şahısların hizmet akdi ile çalışıp çalışmadıkları yeterince araştırılmamıştır.

Bu durumda yapılacak iş; tespite konu çalışmalara ilişkin olarak, adı geçen şahısların Sosyal Güvenlik Kurumu’nda dava edilen tarihlerde sigortalılıklarının bulunup bulunmadığı, varsa ne iş yaptıkları araştırılmalı, davacının işyerinin vergi kayıt tarihleri ve ödemeleri sorulmalı, yukarıda öngörülen nitelikte yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden ise, o dönemde sigortalı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile komşu işyerlerinde o dönemde çalışan kişilerin somut bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davacının yine dava konusu edilen dönemlerde inşaat-dekorasyon işini yaptığı işyerleri varsa, bu işyerlerinde çalışan kişilerin de beyanlarına başvurularak, böylece, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

10.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/13916

Karar: 2008/14584

Karar Tarihi: 11.11.2008

(506 S. K. m. 24, Ek. m. 46) (HGK. 06.04.2005 T. 2005/10-183 E. 2005/241 K.)

Dava: Davacı, 12.05.2002 tarihinde maruz kaldığı İş kazası sonucunda ölen oğlu Mutlu nedeniyle ölüm geliri bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Karar: Mahkemece, davacının geçiminin, sağlığında sigortalı tarafından sağlanmadığı; ayrıca, 506 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde, 29.07.2003 tarih, 4958 sayılı Yasa’yla yapılan değişikliğin geçmişe etkili olacağı konusunda hüküm yer almadığı ve bu nedenle eldeki davada uygulanma olanağı bunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hukuk Genel Kurulu’nun 06.04.2005 tarih, 2005/10-183 E., 2005,241 K. sayılı Kararı’nda da belirtildiği üzere <Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölümü durumunda> 506 sayılı Kanun’un 24. maddesinin belirlediği koşulların gerçekleşmesiyle, ana ve babasına gelir bağlanmaktadır.

Ana ve babanın gelire hak kazanabilmesinin temel koşulu, sigortalının ölümü tarihinde, eş ve çocuklarına bağlanması gereken gelir toplamının, sigortalının saptanan gelirinin %70′inden aşağı olmasıdır.

4958 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un 24/1. maddesinde yapılan değişiklikten önce, ana ve babanın anılan gelirden yararlanabilmelerinin ikinci koşulu, ölen sigortalının sağlığında onların geçimini sağlamış olması iken, anılan maddede yapılan 29.07.2003 tarihli düzenlemeyle sigortalının ana ve babasına gelir bağlanmasının ikinci koşulu, <sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışmayan veya 2022 sayılı Kanun’a göre bağlanan aylık hariç olmak üzere buralardan her ne ad altında olursa olsun gelir veya aylık almayan> biçiminde değiştirilmiştir.

Uyuşmazlık, anılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihinden önce ölen sigortalının ana ve babasının, bu düzenlemeden yararlanıp yararlanamayacakları noktasında toplanmaktadır…

Uyuşmazlığın çözümü, Sosyal Güvenlik Hukuku’nun niteliğinin irdelenmesini ve yasaların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralların incelenmesini zorunlu kılmaktadır.

Sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olması zorunludur.

Sosyal hukuk devleti, niteliğinin bir gereği olarak <sosyal güvenlik> kavramını yaşama geçirerek somutlaştırır. Sosyal devletin gerçekleşme aracı olan sosyal güvenlik kavramı insanlığın en derin gereksiniminin bir sonucudur. Bu gereksinim, gelecekten emin olma düşüncesinin, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünüdür. Tehlikeye ve yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamak, sosyal güvenliğin varoluş koşulu, diğer bir ifadeyle olmazsa olmazıdır.

Sosyal güvenlik, içinde bulunulan zamana ilişkin ekonomik kaygılarla oluşturulmuş sosyal güvenlik politika arayışlarıyla, oturtulduğu temel ilkeden kopartılırsa, geleceği tayin edemeyen, kendisi bile başlı başına bir <risk> olarak algılanan bir kavram olarak ele alınmasına, algılanmasına ve yorumlanmasına yol açacaktır. Önemli olan yön, sosyal güvenlik kavramına işlevsel olarak, temel bir insanlık hakkı görünümü kazandırmak, toplumun tüm bireylerini kapsama alma çabalarının bir sonucu olarak, temelde insan haklarının bir unsuru görünümü ve işlevi katmaktır.

Kanunların geriye yürümesi konusunda mevzuatımızda genel bir düzenleme bulunmamaktadır. İlke olarak her Yasa yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da Yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir. Ancak şu husus da belirtilmelidir ki, devam eden uyuşmazlıklarda, tamamlanmamış hukuki durumlara yeni Yasa veya düzenleyici kural <derhal yürürlüğe girme> niteliği nedeniyle uygulanacak ve hukuki sonuçlarını doğuracaktır. Tamamlanmış hukuki durumları yeni yasa veya düzenleyici kuralın etkilememesi, onlar üzerinde hukuki sonuç doğurmaması ise kazanılmış hakları saklı tutma amacı gütmektedir.

Yasaların zaman yönünden uygulanmalarında temel kural bu olmakla beraber, Yasada yürürlüğe ilişkin özel bir düzenlemenin bulunmaması, 506 sayılı Kanun’un Ek 46. maddesinin bir yürürlük maddesi olmayıp, sadece bağlanan ölüm gelirinin kesilmesi yönünden bir düzenleme içermesi karşısında sosyal güvenlik kurallarının tanımlanan niteliği nedeniyle her iki düzenlemeden, lehe olan düzenlemenin uygulanması gerekmektedir.

Yapılan yargılama sonucunda, davacı yararına olduğuna kanaat getirilen hükmün 4958 sayılı Kanun ile değişik 506 sayılı Kanun’un 24. maddesi olması karşısında ise ölüm geliri bağlanma hakkını doğuran olayın anılan yasa değişikliği olduğu dikkate alınarak, değişikliği takip eden aybaşı itibariyle gelire hak kazanılabileceği olgusu dikkate alınmalıdır…

Sıralanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek yapılacak inceleme sonucunda hüküm kurulması gereği gözetilmeksizin, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.11.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/6706

Karar: 2009/4401

Karar Tarihi: 24.03.2009

(1086 S. K. m. 438) (506 S. K. m. 79)

Dava: Davacı, davalı İşverenler nezdinde 25.07.1994-12.09.2003 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı davalılar ve taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılar Naime ve Nermin’in tüm temyiz itirazlarının reddine,

2- Davalı Mustafa’nın temyiz itirazlarının kabulüne, davalı SGK ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının ise reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacı önce davalılardan Mustafa’ya ait konfeksiyon iş yerinde 25.07.1994 tarihinde annesi ile birlikte işe girerek daha sonra diğer davalıların işlettiği iş yerinde çalışmaya devam ettiğini, iş yerinin birbirinin devamı olup iş verenlerin akraba olduklarını işten çıkarıldığı tarih olan 12.09.2003 tarihine kadar aralıksız çalıştığını eksik bildirilen sürelerin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Toplanan deliller dinlenen bordro tanığı ifadelerinden davacının 05.01.1998-12.09.2003 tarihleri arasında aynı işletmeyi birbirinden devralan davalı Naime ile davalı Nermin yanında aralıksız çalıştığının kabulü ile eksik bildirilen sürelerin tespitine karar verilmesi doğrudur.

Ancak davalılardan Mustafa’ya ait iş yerinde 25.07.1994-31.12.1997 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının kabulü ise doğru olmamıştır.

Gerçekten, bu tür hizmet tesbitine yönelik davaların Kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş İçtihadı gereğidir. Toplanan delillerden ve özellikle yeminle dinlenen bordro tanıkları Saime, Mehmet ve Cemal’in ifadelerinden davacı Gülten ile annesi Nazile’nin davalılardan Mustafa’ya ait iş yerinde Temmuz 1994 tarihinde işe başladıkları davacı Gülten’in 15 gün kadar çalışarak bu iş yerinden ayrıldığı annesi Nazile’nin işe devam ettiğini, 1997 yılında Mustafa’nın iş yerini kapatması üzerine 05.08.1998 tarihinden itibaren de Naime’nin açtığı iş yerinde çalışmaya başladıklarını daha sonra bu iş yerinin 06.07.2000 tarihinde Nermin adına kaydedildiğini davacının annesinin ara vermeden diğer işverenler yanında da çalışarak 2003 yılında ayrıldığını davacının ise sonradan 1998 yılında davalı Naime’nin yanında işe girerek 2003 yılma kadar aralıksız çalıştığını bildirmişlerdir.

Dosyada mevcut 25.07.1994 tarihli işe giriş bildirgesinden ve davalı Mustafa tarafından Kuruma verilen 1994 yılı 2. dönem bordrosunda da davacının 25.07.1994 tarihinde işe girdiği ve 10.08.1994 tarihinde işten çıktığının bildirildiği görülmektedir. Her ne kadar davacı tanıkları davacının bu işveren yanında da 25.07.1994-31.12.1997 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını ileri sürmüşlerse de bu tanıklar bordro tanığı olmayıp davacı ile birlikte çalışmamışlar komşu iş yerlerinin de kayıtlarına geçmiş kimseler olmayıp ifadeleri soyut nitelikte olup hükme esas alınacak nitelikte değildir. Şu halde davacının davalılardan Mustafa’ya ait iş yerinde 25.07.1994-10.08.1994 tarihleri arasında çalıştığının kabulü gerekirken 31.12.1994 tarihine kadar aralıksız çalıştığının kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK’un 438/7. maddesi gereği hüküm bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün <Davacının davalı Mustafa nezdinde> cümlesi ile başlayan 1. bendinin silinerek yerine <Davacının davalı Mustafa nezdinde 25.07.1994-10.08.1994 tarihleri arasında 15 gün süreyle günlük 41.454.-TL ücretle çalıştığının tespitine> tarih ve sözcüklerinin yazılmasına hükmün değiştirilen ve düzeltilen bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerde davacı ile davalılara yükletilmesine, 24.03.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/2349

Karar: 2009/1554

Karar Tarihi: 05.02.2009

(4956 S. K. m. 47)  (1479 S. K. m. 26, Ek. Geç. m. 18)

Dava: Davacı, vergi kaydının bulunduğu süreleri borçlanmasına ilişkin Kuruma yatırdığı tutarın vergi borçlanması olduğunun ve yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının vergi kaydının bulunduğu süreleri borçlanmasına ilişkin davalı Kuruma yatırdığı tutarın <vergi borçlanması ödemesi> olduğunun ve prim ödeme gün sayısı tamamlanmış ise yaşlılık aylığına hak kazandığının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 4956 sayılı Yasa’nın 47. maddesi ile 1479 sayılı Yasa’nın Ek Geçici 18. maddesi ile getirilen 20.04.1982 – 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi mükellefiyet kaydına dayalı hizmet borçlanmasına ilişkin yasal düzenlemeden yararlanarak 01.03.1993 – 04.10.2000 tarihleri arası dönemi borçlanmak için başvurduğu, 22.08.2002 tarihli başvurusuna istinaden Kurumun ibraz ettiği belgeleri değerlendirerek davacıya gönderdiği 19.07.2004 tarihli yazıda 04.10.2000 tarihinden itibaren 1. basamak üzerinden tescilinin yapıldığını, 01.03.1993 – 04.10.2000 tarihleri arası belgelenen 2732 günlük süreye ilişkin olarak, 1. basamaktan talep tarihindeki borcunun 3.659.101.740.-TL olduğu, bu paranın 05.02.2005 tarihine kadar ödenmesi gerektiğini, <Geçmiş Vergi Sürelerine Ait Borç Tutarı> şerhi verilerek ödemesi halinde borçlanılan sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceğini, süresi içinde ödenmeyen borçlanma tutarları geçersiz olacağından ödeme tarihinde bulunulan gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarları üzerinden yeniden hesaplanacak borç tutarının anlaşmalı banka şubelerine en kısa zamanda yatırılması gerektiğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Davacının 18.11.2004 tarihinde 3.659.101.740.-TL’sini anlaşmalı banka olan Ziraat Bankası’na <Geçmiş Vergi Sürelerine Ait Borç Tutarı> ibaresi yerine <Bağ-kur aylık prim tahsilatı> ibaresi düşülerek ödediği, Kurumun, tahsil tarihindeki gelir basamağına göre hesaplanan bedel farklı olduğundan borçlanma bedelinin eksik ödendiği ve <geçmiş vergi sürelerine ait borç tutarı> ibaresi düşülmediği gerekçesi ile tüm borçlanmayı geçersiz saydığı anlaşılmaktadır. Söz konusu yazıda yapılması gerekenler açıkça yazılı olup davacıyı yanıltıcı mahiyette değildir. Davacı bu parayı süresinde defaten ödemiştir. <Geçmiş vergi sürelerine ait borç tutarı> ibaresi yerine sehven <Bağ-kur aylık prim tahsilatı> ibaresinin yazılmış olmasının sosyal güvenlik hakkı ile ilgili kamu düzenine ilişkin bu davada önemi yoktur. 1479 sayılı Yasa’nın 26. maddesi uyarınca sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Ancak ödeme tarihinde bulunduğu gelir basamağı değişmiş olduğundan (5-basamak) ödeme tarihinde bulunulan gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarları üzerinden yeniden hesaplanacak borç tutarının ödenmesi gerekirdi. Bu nedenle davacının ödeme yaptığı tarih olan 18.11.2004 tarihinde bulunduğu basamağın prim tutan üzerinden ödediği 3.659.101.740.-TL’sinin borçlanma süresi olarak karşıladığı ay ve günlük süre yönünden borçlanma işleminin geçerli olduğu kabul edilmelidir.

Yapılacak iş; ödenen 3.659.10.740.-TL’nin ödendiği tarihte davacının bulunduğu gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarları üzerinden kaç ay ve günlük süreye ilişkin prim borcuna karşılık geldiği Kurumdan sorularak, bildirilen bu süreyi borçlanma süresi olarak kabul edip, davacının yaşlılık aylığı şartlarını taşıyıp taşımadığı buna göre yeniden değerlendirildikten sonra bir sonuca ulaşılmasından ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve Yasa’ya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.02.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2009/21710

Karar: 2009/22886

Karar Tarihi: 15.09.2009

(818 S. K. m. 347) (4857 S. K. m. 14, 20, 21) (4721 S. K. m. 1, 599) (9. HD. 06.11.2006 T. 2006/20109 E. 2006/29326 K.)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, davacının yargılama sırasında ölmesi sebebiyle konusuz kalan işe iade ve işe başlama tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı Elif, Figen ve davalı avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının temyizine gelince;

Davacı işçi feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesi isteğinde bulunmuş, davalı işveren feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.

Yargılama sırasında davacı işçi ölmüş, mirasçıları davaya devam etmişlerdir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda feshin geçerli bir nedene dayanmadığı yönünde karar vermiş ancak, davacı işçi ölmüş olmakla işe iade ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret istekleri yönünden davanın konusuz kaldığından söz edilerek karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut olay yönünde uyulan bozma ilamına uygun yapılan araştırmaya göre davacı işçi yönünden fesih için geçerli bir nedenin bulunmadığı belirlenmiş olup, somut olayın özelliği dikkate alındığında mahkemenin bu yöndeki karan dosya içeriğine de uygundur.

Öte yandan, iş sözleşmesinin işçinin ölümü ile sona (Bk. m. 347/1) erdiği konusunda bir kuşku bulunmamaktadır.

İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatının mirasçılara geçtiği (İş. Kan. 14) de bir gerçektir. O halde dava konusu haklar irdelenmelidir.

Türk Medeni Kanunu’nun 599. maddesine göre Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar miras bırakanın alacaklarını doğrudan doğruya kazanırlar.

Davacı işçinin iş sözleşmesi 01.12.2006 tarihinde iş yerinde yeniden yapılanma ve alt işveren uygulamasına gidilmesi nedeniyle feshedilmiştir. Dava 13.12.2006 tarihinde açılmıştır. Davacı yargılama sırasında ölmüştür.

Davacı davayı açmayla işe iade iradesini belirtmiştir. Amaç işe iade edilmek ve edilmemesi halinde akçalı haklardan yararlanmaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen dört aya kadar ki boşta geçen süreye ilişkin ücret diğer haklar işverenin işe başlatma veya başlatmamaya bağlı bir sonuç değildir.

Ölüm olgusu bir hukuki ilişkide aleyhe olarak yorumlanmamalıdır. İşçi ölmeseydi ne tür davranışına üstünlük tanınacak idiyse, öngörülen bu davranışa hukuki sonuç bağlanmalıdır. Öte yandan bir Yasa yorumlanırken Yasanın konuluş amacı dikkate alınmalıdır. Yasadaki işe iade hükümleri işçinin işe iadesini amaçlamıştır. Ölüm olaylarına nasıl bir sonuç bağlayacağı yasada belirtmediğine göre bu boşluğu doldurmak yargıcın görevidir. (TMK m. I/II) Yargıç burada Kanun Koyucu olarak davranmalıdır.

Davacı işe iade davasını açarken feshin geçerli bir nedene dayanmadığını iddia etmiştir. Geçersiz fesih var ise ölüm tarihine kadar ki boşta geçen süre ücretine yasal 4 aylık sınırlama dikkate alınarak hükmetmelidir. Böyle bir sonuç genel olarak Yasanın amacına da uygundur. Aksi halde işverenin haksız davranışı işçinin ölümü nedeniyle karşılıksız kalmaktadır. Bu durumda adalet duygusunu incitir.

Geçerli nedene dayanmayan feshin tespiti ile yetinilmesi, ölen işçinin mirasçıları yönünden hiçbir imkan sağlamayacaktır. Oysa konu, sosyal güvenlik haklarını da ilgilendirmektedir. 4 aya kadar ücret ve diğer haklar yönünden Sosyal Güvenlik Kurumuna prim yatırılması ve ölen işçinin mirasçılarının buna göre sosyal güvenlik haklarından yararlanması gerekir.

İşe iade yargılaması sırasında işçinin ölümü daha önce Dairemiz önüne uyuşmazlık olarak gelmiş ve işçinin ölümü sebebiyle işe başlama yönünde başvuruda bulunulmasının imkansız olduğu gerekçesiyle boşta geçen süreye ait ücret isteklerinin reddine karar veriliştir. (Yargıtay 9.D. 06.11.2006 gün 2006/20109 E. 2006/29326 K.) Konu, temyize konu olayda Dairemizce bir kez daha etraflıca değerlendirilmiş ve yukarıda belirtilen gerekçelerle işe iade yargılaması sırasında ölen işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara dair isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Böyle olunca işçinin ölümü feshi izleyen 4 ay geçtikten sonra gerçekleşmiş olmakla, ölen işçinin mirasçılarına 4 aylık süre için boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekir. Mahkemece davanın kısmen kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup, 4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin kararının bozularak ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Feshin geçerli neden dayandığının TESPİTİNE,

3- Davacı işçi yargılama sırasında ölmüş olmakla işe iade ve işe başlatmama tazminatı istekleri konusuz kalmakla bu yönlerden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

4- Boşta geçen süreye ait 4 aylık süre için ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacı ölen işçinin MİRASÇILARINA VERİLMESİNE,

5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Davacının yapmış olduğu 60.-TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine

Kesin olarak 15.09.2009 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi, işten çıkarılma nedeninin geçerli olmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini talep etmiştir.

Yargılama sırasında davacı işçi ölmüş olduğundan mirasçıları davaya katılarak davayı sonuçlandırmışlar. Mahkemece, işçinin işten çıkarılma nedeninin geçerli bir nedene dayanmadığına ancak, davacının ölmesi nedeniyle işe iade ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret talepleri yönünden bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İş Sözleşmesi, çalışma gücünü karşı tarafın emrine, o şahsa bağımlı şekilde ve bir bedel karşılığında vermeyi kabul eden bir sözleşmedir.

İş sözleşmeleri, işçinin kişiliği ve nitelikleri nazara alınarak işverenle yapılan sözleşmelerdir. Bu nedenle işçinin ölümü ile sözleşme sona erer. (BK. 347/1) Bu durumda iş görme borcu mirasçılarına geçmediği gibi, görülmekte olan dava yönünden kesinleşmiş maddi bir alacak da oluşturmadığından mirasçıları herhangi bir hak talep edemezler.

Mirasçıları ilgilendiren davalar ölüm sonucunda mirasçılara geçen alacaklara ilişkin davalardır.

İşe başlamayı isteme hakkı ise kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bu hak kişinin ölümü ile son bulur. Ölenin mirasçıları tarafından istenemez. Zira sağlığında kullanılmayan haklar mirasçıları tarafından kullanılamaz. Bu itibarla dava devam ederken işçinin ölümü halinde mirasçılar 4 aylık ücret talebinde bulunamazlar.

Zira İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasının açık hükmü boşta geçen süreyle ilgili ücrete hak kazanabilmenin şartı, kesinleşen işe iade hükmünün tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işçinin işe başlamak için işverene başvurması gerekir. İşçinin ölümüyle anılan başvuru imkansız hale geldiğinden boşta geçen süreyle ilgili ücret hakkında karar verilemez.

Diğer bir deyişle mirasçılar işçinin yerine işe başlamak için başvuramazlar. Diğer taraftan işçi iş sözleşmesinin feshinden de sonra bir aylık dava açma süresinde ölmesi halinde de mirasçılar ölen işçi yerine işe iade davası açamazlar.

Dava konusu olayımızda da dava görülürken, davacı işçi ölmüş olması nedeniyle işverene başvurması imkansız hale geldiğinden, yukarıda açıklanan nedenler ve dairemizin şimdiye kadar ki uygulamaları da nazara alındığında alınan mahkeme kararının onanması görüşünde olduğundan, çoğunluğun kararın bozulması görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

Feshin geçersizliği davalarında üç aşama mevcuttur. Birincisi; mahkemenin feshin geçersizliğine karar vermesi, ikincisi; karar kesinleştikten sonra işçinin on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması, üçüncüsü; işverenin işçiyi işe başlatma iradesini işçiye ulaştırmasıdır. (B. Kar. İş güvencesi ve Uygulaması, s. 809)

4857 sayılı iş Kanunu’nun 21. maddesine göre mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinden, işçi kesinleşen kararın tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverene yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Buna göre işçinin işe başlatmama tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklara hak kazanması için kesinleşen işe iade kararının tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır. Aksi halde, işverence yapılmış olan fesih geçerli hale gelir.

Yüksek Dairenin son yıllarda kararlılık kazanmış görüş ve uygulamalarına göre, işçinin kesinleşen mahkeme kararından sonra işverene işe başlamak için başvurması tek başına yeterli görülmemektedir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. (Dairemizin 14.10.2008 gün ve 2007/29383-2008/27243 sayılı kararı)

Somut olayda davacı işçi yargılama sırasında ölmüş olduğuna göre işe başlamak için işverene başvurması imkansız hale gelmiştir. İşe başlatılma talebi insani bir hak olup mirasçılar tarafından kullanılması mümkün değildir. Yasal düzenleme ve Dairemizin yukarıda açıklanmaya çalışılan uygulamaları göz önüne alındığında yargılama sırasında vefat eden işçinin, dava açmakla işe iade iradesini belirttiği amacın işe iade edilmek ve edilmemesi halinde akçalı haklardan yararlanmak olduğu gerekçesiyle, davaya devam eden mirasçılar yararına 4 aya kadar boşta geçen süre ücretine hükmedilmesi yönünden Yerel Mahkeme kararın bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. 15.09.2009

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/38292

Karar: 2009/22626

Karar Tarihi: 14.09.2009

(5620 S. K. m. 1, 2, 3, Geç. m. 1, 3) (4857 S. K. m. 7, 18, 19, 20, 21)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence tek taraflı olarak askıya alınmak suretiyle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlamama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının 5620 sayılı Kanun gereğince sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartlarını taşımaması nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerekirken iş sözleşmesinin feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

I- NORMATİF DAYANAK

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanun’un 1, 2, 3, geçici 1 ve 3. maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddeleridir.

5620 sayılı Kanun’un m. 1’de bazı kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.

Sözü edilen Kanunda m. 3’e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bu mali yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her mali yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl Özel İdareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu) hükümlerine göre kurulmuş (plan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usul ve esasları İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.

5620 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (2) numaralı bendinde <Bu Kanunun 1. maddesi kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda çalışan geçici işçilerden bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla; bağlı bulundukları Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış, olanlardan bu tarih itibarıyla kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmezler, bunların iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir> kuralına yer verilmiştir.

5620 sayılı Kanun’un geçici m. 1′e göre <Kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir>. Maddenin 2. fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir. Yine maddenin 3. fıkrasına göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal haklan ödenerek feshedilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. <Fesih> olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.

II. NORMATİF DAYANAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşulları Yönünden:

Kanunda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmelerinin askıda kaldığı süreler 6 aylık sürenin hesabında göz önünde bulundurulacaktır. İkinci önemli koşul ise sözü edilen 6 aylık sürenin usulüne uygun alınmış vizeye bağlı olarak geçmiş olmasıdır. İşçinin 2006 yılındaki çalışma süresi 6 ay veya daha fazla olmasına rağmen, bu çalışması usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonunda geçmemişse sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda, vize alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğundan söz edilerek anılan koşulun gerçekleşmiş olduğu varsayılamaz.

B. Belirli Yaş Sınırında Olan ve Emekliliğe Hak Kazananlar Yönünden:

5620 sayılı Kanun mevcut düzenlemesi ile iki halde iş sözleşmesinin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bunlardan ilki Kanunun 2/2 maddesi uyarınca, yayımı tarihinde kapsama girsin ya da girmesin bayanlarda 56, erkeklerde 58 yaşını dolduran ve emekliliğe hak kazananların iş sözleşmelerinin feshidir. İkincisi ise Kanunun geçici 1/3 maddesine göre kapsama girmeyen ve geçici suretle çalıştırılmaları gereken personelin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık aylığına hak kazanmasıdır.

Kanun kapsamındaki kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçinin Kanunun yayımı tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazanmakla birlikte bu tarih itibariyle kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyip, bunların iş sözleşmelerinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilmesi gerektiği öngörüldüğünden, işçinin iş sözleşmesinin bu nedenle feshi kanuna uygun ve geçerli kabul edilmelidir.

C- Geçici İş Pozisyonunda Çalıştırma Yönünden:

1- Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçmeyi Kabul Etmeyenler

Kanunda belirtilen koşulları taşıdığı halde sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmesi mümkündür. Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen işçinin yukarıda belirtilen yaş sınırı ve emekliliğe hak kazanma durumu söz konusu değilse iş sözleşmesi bu nedenle doğrudan feshedilmemeli, her yıl 2006 yılındaki çalışma süresini geçmemek üzere usulüne uygun vizesi yapılacak geçici iş pozisyonunda istihdamı sağlanmalıdır.

2. Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşullarını Taşımayanlar

5620 sayılı Kanun m. 3′te Kanunun yayını tarihinden itibaren mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir mali yılda 6 aydan az olmak kaydıyla vize edilecek geçici iş pozisyonlarında çalıştırılacak işçiler hariç olmak üzere m. 1 kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarında geçici işçi çalıştırılamaz. Sözü edilen hüküm, Kanunun yayımı tarihinden sonraki uygulamaya ilişkindir. Kanunun yayımı tarihinde geçici işçi olup da sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşımayanların durumu ise geçici m. 1′de düzenlenmiştir. Buna göre 2006 yılındaki çalışması 6 aydan az veya çalışması 6 aydan fazla olup da bu süreyi usulüne uygun alınmış vizeye tabi geçirmemiş olan işçinin bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere usulüne göre yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılabilir.

a) İş Sözleşmesinin Askıya Alınması:

Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen geçici işçinin 2006 yılındaki çalışma süresini aşmamak kaydıyla geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması gerekebilir.

Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.1 uyarınca her yıl 6 ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir.

İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek <fesih> mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira Kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak <tek taraflı> işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.

b) İş Sözleşmesinin Feshedilmesi:

5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşımayanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricinde kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan Kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez. Kanunda belirtilen yaş sınırında olmayan ve emekliliğe hak kazanmayan geçici işçiye, 5620 sayılı Kanun’a dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmeden önce yine Kanunda belirtilen süre ile sınırlı olmak kaydıyla vizesi yapılacak geçici işçi pozisyonda çalıştırmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması teklif edilmelidir. Kanuna göre mümkün olan bu işlem, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesinin de gereğidir. İşçinin yapılan teklifi kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli nedene dayanacaktır. Bu nedenle sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartları taşımayan işçinin geçici iş pozisyonunda çalışmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması yolu denenmeden doğrudan feshe başvurulması feshin geçersizliğine yol açacaktır.

c) Geçici İşçinin Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmemesi İşleminin Niteliği

Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez, İdarenin 5620 sayılı Yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı Yasa’dan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri İdari Yargıdır.

III. SOMUT OLAY YÖNÜNDEN İRDELEME

Dosya içeriğine göre davacı işçinin davalı Belediyeye ait işyerinde 15.08.2004 tarihinde aynı Belediyenin Tiyatro Müdürlüğü’nde, 08.09.2006 tarihinden itibaren de Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde aralıksız olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme şartlarını taşımadığı için davalı işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 2006 yılındaki çalışma süresi 6 aydan fazla ise de sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için yukarıda belirtildiği gibi 2006 yılı çalışmasının usulüne uygun olarak alınmış vizeye tabi olarak geçmiş olması gerekir. Bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan salt 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/39805

Karar: 2009/20726

Karar Tarihi: 13.07.2009

(4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 22, 25) (4721 S. K. m. 2)

Dava ve Karar: İş Sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının mesai saatlerine uymadığını, hastalara ters cevaplar vererek işine gereken özeni göstermediğini, amirlerine saygısız ve itaatsiz davranışlarda bulunduğunu, hastane ortamında yasak olmasına rağmen sigara içtiğini, davacıdan savunması istenmesi üzerine savunmasını insan kaynaklarına bıraktığını, bunun üzerine iş sözleşmesinin, İş Kanunu’nun 17. maddesi gereğince feshedildiğini belirterek davanın reddine savunmuştur.

Mahkemece davalı işverenin iddiaları her ne kadar geçerli fesih sebebi ve işyerinde olumsuzluklara yol açan iddialar olsa da; davacı işçinin imzasını taşımayan sonradan düzenlenecek şekilde bilgisayar çıktısı ile alman ve davacı tarafından inkar edilen savunma belgesinin inandırılıcılıktan uzak olduğu, davacı uzak olduğu, davacının savunması alınmadan iş akdinin geçersiz nedenle feshin son çare olduğu ilkesi gözetilmeksizin feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesini feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilmez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini, önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesini beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, işçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresiz fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahmini teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; Kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin yada kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması halinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kesinden haklı olarak beklenebilmesi koşuna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkanı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarında değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapmasında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işveren duruma göre iş sözleşmesinin haklı yada geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin <işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi> geçerli fesih nedenidir. (Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680 Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı)

Somut olayda, Mahkemece, davacının savunmasını içeren belgenin davacı tarafından düzenlenmediği ve bunun sonucunda davacının savunmasının alınmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmişse de, davacının savunmasını imzasız olarak verdiğine dair işveren tutanağı, tanık anlatımları ve oluş birlikte değerlendirildiğinde, hakkında tutulan tutanaklara ilişkin olarak davacının savunmasının talep edilip alındığı ve davacıya isnat edilen eylemlerin davalı işveren yönünden geçerli fesih nedeni oluşturduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davanın reddine karar vermek gerekirken, yazılı gerekçe ile kabul hükmü kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4- Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 40.-TL. yargılama giderinin davacından tahsili ile davalıya ödenmesine,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcını isteği halinde davalıya iadesine kesin olarak 13.07.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/34062

Karar: 2009/15081

Karar Tarihi: 01.06.2009

(4857 S. K. m. 18)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının işe iade davası açma ön şart olana işveren vekili ve yardımcıları olmama koşulunu karşılamadığını, davalı şirketin kusuru bulunmayan uçak kaçırma ve uçak kazası olaylarından sonra yolcu sayısının hızla düştüğünü, kredibilitesi azaldığını, ekonomik bakımdan çok zor duruma düştüğünü, davalı şirket davacının iş akdini istihdamın etkinleştirilmesi için verimliliği arttıracak şekilde etkin ve rasyonel bir istihdam politikası izlemek üzere yapılan reorganizasyon çalışmaları kapsamında zorunlu olarak fesih ettiğini, iş sözleşmesinin geçerli sebeple fesih edilmiş olması nedeniyle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece işverenin vekili ya da işveren vekilinin yardımcısı olmadığı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı ünvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18’nci madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. (26.05.2008 gün ve 2007/35929-2008/12484 sayılı kararı).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacının davalıya ait işyerinde insan kaynakları başkanı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı işverence organizasyon şeması sunulmuşsa da davacının işveren vekili yardımcısı olup olmadığı tam olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece sözü edilen şemada davacının üstü konumunda 8 kişinin bulunduğu belirtilmiş ise de bu durum kesinlik arz etmemektedir. Davalı işveren, davacının doğrudan şirket CEO’suna bağlı işveren vekili yardımcısı olduğunu, bu nedenle işçi alma ve çıkarma yetkisinin aranmayacağını belirtmiştir. Gerçekten işletme bazında davacı doğrudan işveren vekiline bağlı ise işveren vekili yardımcısı konumunda kabul edilmelidir. Bu durumda ayrıca işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunup bulunmadığı önemli değildir. Dosyada mevcut organizasyon şemasına göre işyerinde bir yapılanma olup olmadığı ve davacının işveren vekili yardımcısı konumunda bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra karar verilmesi gerekirken, yetersiz organizasyon şemasına dayanılarak ve davacının işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunmadığı gerekçesinden hareketle işveren vekili veya yardımcısı konumunda bulunmadığı sonucuna varılmış olması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/34033

Karar: 2009/15056

Karar Tarihi: 01.06.2009

(4857 S. K. m. 110) (Konut Kapıcıları Yönetmeliği m. 4)

Davacı İşçi, İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı B.Ş. 5. Etap Site Yönetimi vekili, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davalı şirket ile site yönetimi arasındaki sözleşme gereği davalı şirketin site yönetimine ait bir takım kararları uygulamakla yetkili olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı B. Konut A.Ş. davacının B.Ş. 5. Etap Site Yönetimi işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, davacının site yönetiminin işçisi olduğunu, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davalı vekilinin site yönetiminin tüzel kişiliği bulunmadığı ve iş sözleşmesine son verme hak ve yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle davacının şirkete iade edilmesi yönündeki açıklamasına dayanılarak, davalı site yönetimine dava açılmadığı, davalı şirketin ise işveren olmadığı gerekçesi ile davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve SSK kayıtlarına göre davacının, davalı sitede blok görevlisi iş sözleşmesinin site yönetimi ile yapıldığı, feshin de adı geçen site tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Davacı dava dilekçesinde hem B.Ş. 5. Etap Site Yönetimi’ni hem de site adına işlem yapan davalı B. Konut A.Ş.’yi davalı olarak göstermiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesine dayanılarak çıkarılan Konut Kapıcıları Yönetmeliği’ne göre yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibariyle kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunu’ndan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Davalı Site Yönetimi ile davalı şirket arasında yapılan 26.12.2007 tarihli İşletme Hizmet Sözleşmesi ile davalı şirkete site adına temizlik, güvenlik, elektrik ve su tesisatlarının çalıştırılması, bakımı, onarımı, bahçe ve ortak alanların bahçıvanlık hizmetleri, peyzaj hizmetleri gibi bir takım işlemleri yapılma yetkisi verilmiş olup, bu yetkileri arasında belirli şartlar dahilinde işçi alma ve çıkarma yetkileri de sayılmışsa da yukarıda da belirtildiği gibi davacının yaptığı iş site yönetimine ait olup, işvereni de davalı kat malikleridir. Davalılar arasında belirtilen bu ilişki nedeni ile davacının işverenin kim olduğu konusunda tereddüt geçirdiği bu nedenle her ikisini de davalı gösterdiği anlaşılmaktadır. Nitekim yargılama sırasında davacı vekili, Site Yönetimi’nin tüzel kişiliğinin bulunmadığından söz ederek iş sözleşmesini feshetme hak ve yetkisine sahip olmadığını, bu nedenle davalı şirkete karşı dava açıldığını belirtmiştir. Ancak dava dilekçesinde ve daha sonra verdiği yazılı beyanlarında davalı şirketle birlikte davalı siteyi de davalı site hakkında dava açılmadığı yönünde Mahkemenin vardığı sonuç doğru olmamıştır. Gerçekten, davalılar arasındaki ilişkinin nitelendirilmesi görevi hakime aittir.

Belirtilen maddi ve hukuki olgulara göre davalı şirket hakkında davanın husumet yönünden reddine karar verilmiş olması doğrudur. Ancak, davacının işvereni olan davalı site yönetimi hakkında işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın husumet yönünden reddi hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/41429

Karar: 2009/13673

Karar Tarihi: 21.05.2009

(818 S. K. m. 117, 325) (4857 S. K. m. 25, 34) (9. HD. 16.06.2008 T. 2007/16098 E. 2008/15750 K.)

Davacı, mahrum kalınan ücret, ikramiye ve yemek yardımı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK’un 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi halinde işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücret konusunda toplanmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde, <İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir> şeklindeki kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirlenmiştir. Bakiye süre kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirlenmiştir. Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için iş sözleşmesi, işverence feshedilmiş olmalıdır. Öte yandan, iş ücretinin istenebilmesi için iş sözleşmesi, işverence feshedilmiş olmalıdır. Öte yandan, iş sözleşmesinin feshinin haklı bir nedene dayanmaması gerekir. İşverenin feshi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ilk bendinde yazılı olan sağlık sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayıcı sebeplere dayanması durumunda işçiye sözleşmenin kalan süresine ait ücretler bakımından talep hakkı doğmaz.

4773 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 15.03.2003 tarihi sonrasında İş Hukuku’nda <geçerli fesih> kavramı da yerini almıştır. Her ne kadar anılan fesih, gerek 4773 sayılı Yasa ve gerek 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da geçerli nedenin sonuçlarının tartışılması gerekir.

Geçerli neden ister, işletmenin ve işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın ya da işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlığına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinde kalan süreyi ait ücretinin ödenmesi gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde sözü edilen ifa imkansızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi gerekmez.

İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksız hale gelmesi olarak açıklanabilir.

İşçinin iş görme edimini ifa edememesi, işverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadır. O halde sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukuku’nda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin Kanunda öngörülmesi yada taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir.

O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü eylemli çalışmanın karşılığı değildir. Sosyal Sigortalar Kurumu’na bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair prim ödemesi de gerekmez.

Borçlar Kanunu’nun 325. maddesine göre, işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir.

Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmesinin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği, ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak sonuca gidilmelidir.

İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse, bu tutarın, bakiye süre ücretinden hak kazanılan miktardan indirilmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle mahsup işlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleştirilmelidir. (Yargıtay 9. HD. 16.06.2008 gün 2007/16098 E, 2008/15750 K.)

Somut olayda, karara esas alınan bilirkişi raporunda söz konusu döneme ilişkin ücret ve ikramiye alacağı belirlenmiştir.

Davacı işçinin belirli süreli iş sözleşmesinde fesihten sonra çalışmadığı süre 7 ay 25 gündür. Bu süre içinde bir başka işyerinde çalışmaktan gelir elde ettiği belirlenmiştir. Davalı işçiye fesihten sonra ihbar tazminatının ödendiğini savunmuştur.

Ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılarak, ihbar tazminatı ile işçinin bakiye süre içinde başka işyerinde çalışması karşılığı elde ettiği gelirlerinin bakiye süre ücretinden indirilmesi gerekir. Ayrıca davacının davalı işverene bağlı olarak bakiye süre içinde çalışmaması sebebiyle sarf etmemiş olduğu giderleri ile işsizlik sigortası geliri olup olmadığı belirlenmeli ve indirime konu edilmelidir.

Ayrıca fiilen çalışmayan süreye ilişkin ikramiye alacağına da hükmedilmesi gerekir.

Mahkemece davacının bakiye süre ücretinden Borçlar Kanunu’nun 325. maddesine uygun olarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli indirimler yapılarak karar verilmemesi hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/516

Karar: 2009/13499

Karar Tarihi: 14.05.2009

(4857 S. K. m. 32, 120) (5953 S. K. m. 14) (818 S. K. m. 84, 85, 86, 101, 107) (1086 S. K. m. 438) (YHGK. 27.09.2000 T. 2000/12-1148 E. 2000/1193 K.)

Dava: Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, fazla mesai, ücret, izin, hafta ve bayram tatili gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davacı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK. nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi Ş.Özmen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. NORMATİF DAYANAK

Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84-86. maddeleridir. Borçlar Kanununun 84. maddesinde <Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir> kuralına yer verilmiş; 85.maddesinde <birden fazla borçları bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur> hükmü öngörülmüş; 86. maddede ise <kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir> kuralı düzenlenmiştir.

II. GENEL HÜKÜMLER YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME

Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa günün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) hallerde, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Buna göre tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumda borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.09.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, BK. nun 84. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Birden fazla borcu bulunan borçlu, yaptığı ödeme ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcunun olduğu borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu BK. m. 86’ye göre çözümlenmelidir. Buna göre kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.

III. İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME

İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumda kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi BK. m. 84. çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.

Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmiş olması gerekir.

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması durumunda, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise mahsup işlemi BK. m. 86. çerçevesinde yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir(m.32/5). İş Hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14. maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120. maddesi uyarınca işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin; 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL. lik ödemenin ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.

Somut olayda, davalı işveren iş akdi feshedilen davacının tazminat alacağı yanında işverene de borcu bulunduğunu belirtip takas-maksup talebinde bulunmuştur.

Bilirkişi değerlendirmesinde takas-mahsup işlemi öncelikle kıdem, ihbar tazminatları ile izin ücreti alacağından yapılmış, mahkeme rapora itibar ederek hüküm kurmuştur.

Davalı alacaklarının öncelikle tespit edilen fazla mesai ulusal bayram genel tatil ve ücret alacaklarından mahsup edilip kalan miktarın ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücret borcuna mahsup edilmesi gerekir.

Davalının temyizine gelince;

Davacının üst düzey yönetici olduğu çalışma saatlerini kendisinin düzenlediği fazla mesai talep hakkının bulunmadığı belirtilip, bu alacağın reddine karar verilmesi istenmiştir.

Mahkeme tarafından davacının üst düzey yönetici olup olmadığı hususunda araştırma yapılmamıştır. Öncelikle görevle ilgili işyeri şemasının getirtilip taraf tanıklarından da davacının görevini duraksamaya yer bırakmayacak şekilde sorulup üst düzey yönetici olup olmadığının tespiti ile fazla mesai alacağının yeniden irdelenmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

(KAYNAK: Av. Özkan ERTEKİN)

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/41139

Karar: 2009/9239

Karar Tarihi: 02.04.2009

(1475 S. K. m. 14) (4721 S. K. m. 599) (4857 S. K. m. 2, 6, 120) (9. HD. 22.07.2008 T. 2007/20491 E. 2008/21645 K.)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, İhbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, bayram, genel tatil, hafta tatili, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçlan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Yasa’nın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerini miras yoluyla intikali de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen hükümde mirasçıların miras bırakanın ölümü ile mirasa bir bütün olarak hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi yada kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortaklan bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. (Yargıtay 9.HD. 22.07.2008 gün 2007/20491 E, 2008/21645 K.)

Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da imkan dahilindedir.

Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Banka veya borsa aracı kurulu işyerlerine Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun el koyması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Gerçekten bu halde işyeri devredilmemekte sadece yönetime müdahale edilmektedir.

Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 08.07.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz, Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.).

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukuku’nda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasa’nın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılamayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda dosya içerisinde bulunan, davanın önceki işveren Ali’ye ihbar edilmesine ilişkin dilekçede, davalı vekili <… fırın işyerinin ilk işvereni Ali olup davacı bizim işverenliğimiz döneminde çok kısa bir süre çalıştığından…> şeklindeki beyanı ve davacı tanık beyanlarından devir olgusunun gerçekleştiği anlaşıldığı halde yukarıdaki ilkeler doğrultusunda karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2009/4871

Karar: 2009/7192

Karar Tarihi: 17.03.2009

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 4, 17, 41, 46, 47, 57) (5521 S. K. m. 1) (507 S. K. m. 2) (5362 S. K. m. 3, 76)

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş Mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir Asliye Hukuk Mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesine açılan dava <İş Mahkemesi sıfatıyla> açılmamış ise, Mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, Asliye Hukuk Mahkemesi ara kararı ile <İş Mahkemesi sıfatıyla> baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.

İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde İş Mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri İş Mahkemeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca, <507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde> bu Kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın İş Mahkemesinde değil, görevli Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekir.

507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde <İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odası’na kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek vd. hizmet kolunda bilgi görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu Kanun hükümlerine tabidir> denilmektedir.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer Yasaların 507 sayılı Yasa’ya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasa’ya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde 507 sayılı Yasa’ya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasa’ya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasanın 3. maddesine göre <Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak> belirtilmiştir. 507 sayılı Yasa’da yazılı olan <geçimini sınırlı alarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin> sözcükleri yeni Yasada yer verilmemiştir. Yeni Yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, <geçimini münhasıran bu işten sağlama> ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasa’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 sayılı Yasa’nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasa’nın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine <üç kişi>den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanunu’na tabi olacaktır.

Somut olayda; davalı cevap dilekçesinde 2002 yılından itibaren minibüs işletmesinde çalışmadığını, davacı, davalının oğlu ve üçüncü bir şoförün çalıştığını beyan etmiştir, buna göre davalının işyerindeki faaliyetini nakdi ya da aynı sermaye yanında emeğine, yani bedeni çalışmaya dayandırmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalının esnaf olduğundan söz edilemez. Taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA; peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/5920

Karar: 2008/30467

Karar Tarihi: 10.11.2008

(4857 S. K. m. 18, 20)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkeme, isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının işveren vekili olduğunu, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesi, organizasyon şeması, Ticaret Sicil Gazetesi ve davacının Teknik, Hasar ve Reasüranstan Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı olarak çalıştığı, birinci derecedeki imza yetkisi ile yaptığı işlemlerin iki yönetim kurulu üyesinin müşterek imzaları ile geçerlilik kazandığı, davacının işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunmadığı, işletmenin bütününü sevk ve idare etmediği, işletmenin bütününü sevk ve idare eden genel müdüre vekalet etmediği, buna göre işveren vekili sayılamayacağı sonucuna varılmış; fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı ünvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18. madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin sevk ve idare ile işçiyi alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynaklan müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.

Dosya içeriğine göre davacının genel müdür yardımcısı olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda belirtilen düzenleme gereği davacı işveren vekili yardımcısıdır. Davacının genel müdür yardımcıları arasındaki iş bölümünden dolayı sorumluluğunun sınırlandırılmış olması ya da işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunmaması varılan sonucu değiştirmez. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1) Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2) Davanın REDDİNE.

3) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 27.30.-TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500.-TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 10.11.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/11778

Karar: 2008/3927

Karar Tarihi: 06.03.2008

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 41, 44, 57)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve izin ücreti, bayram ve genel gündelikleri ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Karar: Davacı işçi, davalı işyerinde tır şoförü olarak asgari ücret artı sefer primi ücret esasına göre çalıştığını, asgari ücretin ödenmediğini ileri sürerek asgari ücret alacağını talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ücretlerini aldığı karine olarak kabul edilip asgari ücret alacağı reddedilmiştir.

İşçinin ücretinin ödendiğini davalı işveren ispatlamak zorundadır. Davalı işveren usulüne uygun imzalı ücret bordrosu veya eşdeğerde belge ile davacı işçinin ücretinin ödendiğini ispatlayamamıştır. Bu durumda bilirkişi ile hesaplanan davacının ücret alacağı mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde ücret alacağının reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2006/27218

Karar: 2007/14469

Karar Tarihi: 07.05.2007

(4857 S. K. m. 41)

Dava: Davacı, İhbar, kıdem tazminatı farkları, fazla çalışma, zam farkı, maaş farkı, prim alacağı farkı ile kötüniyet tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Karar: 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Dosya içeriğine göre davacının günde üç saatten fazla çalışma yaptığının kabulü yerinde görülmemiştir. Bu nedenle davacının üç saat fazla çalışma yaptığı esasına göre hesaplama yapılmalı yılda 270 saat karşılığının ücretle birlikte ödendiği kabul edilmeli, bakiye miktardan izin rapor ve sair nedenlerle fazla mesai yapmadığı günler dikkate alınarak takdiri indirimin yapılarak sonuca gidilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.05.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

10.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/2816

Karar: 2009/6819

Karar Tarihi: 09.04.2009

(6183 S. K. m. 58, 79)

Dava: Dava, davacının yanında çalışan sigortalının prim borcundan dolayı, üçüncü kişi olarak borçlu bulunmadığının tespiti ile aleyhine düzenlenmiş ödeme emrine dayalı hacizlerin kaldırılması istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın süreden reddine karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, 6318 sayılı Yasa’nın <üçüncü şahıslardaki menkul malların, alacak ev hakların haczi> başlıklı 79. maddesi gereğince davacı aleyhine 31.08.2005 tarih ve 127807 sayılı haciz bildirisinin 02.09.2005’de tebliğ edildiği, ancak anılan maddede geçen yedi gün içinde davacının, borçlu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haczin tebliğinden önce borcun ödendiği veya malın tüketildiği, ya da kusuru olmaksızın telef olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu şeklinde aynı maddede sayılan sebeplerle ilgili bir iddiası olduğunu Kuruma yazılı olarak bildirmediğinin;

Yine aynı maddenin, 30.06.2006 gün ve 5479 sayılı Kanun ile değişiklik hükmünde, <…Herhangi bir nedenle itiraz süresinin geçirilmesi halinde üçüncü şahıs, haciz bildirisinin tebliğinden itibaren bir yıl içinde genel mahkemelerde menfi tespit davası açmak ve haciz bildirisinin tebliğ edildiği tarih itibarı ile amme borçlusuna borçlu olmadığını veya malın elinde bulunmadığını ispat zorundadır…> düzenlemesine rağmen, anılan bir yıllık süre içinde davanın açılmadığının;

6183 sayılı Yasa’nın 58/1. maddesinde yer alan, <Kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahıs, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait itiraz işlerine bakan vergi itiraz komisyonu nezdinde itirazda bulunabilir.> Hükmündeki sürenin de geçirildiğinin anlaşılmış olması nedeniyle;

Sonuç: Anılan maddenin 5. fıkrasında, itirazında tamamen yada kısmen haksız çıkan borçludan, hakkındaki itirazın reddolunduğu miktardaki amme alacağı % 10 zamla tahsil edileceğine dair düzenlemenin, davanın süreden reddi sebebiyle uygulama kabiliyetinin bulunmadığının anlaşılmış bulunmasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 09.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi

Esas:  2009/1645

Karar: 2009/10960

Karar Tarihi: 03.07.2009

(5510 S. K. m. 4, 13, 18, 19)

Dava: Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: Dava, davacının iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma geldiği iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya şer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde İş kazasının 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5. madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki 3 iş günü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılamayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19. maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının ve sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından yapılan tahkikat sonucu olayın iş kazası olduğunun bildirildiği, iş kazası olduğu iddia olunan olay ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 22.11.2004 gün ve 13971 sayılı ekli yazılan ile, olay ile ilgili iş kazası tahkikatının halen devam ettiğinin bildirildiği halde Mahkemece bu işlem sonucunun ne olduğu olayın Kurumca iş kazası sayılıp sayılmadığı araştırılmadan ve SGK. ca sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi beklenmeden A. Hospital adlı özel sağlık kuruluşu raporu ile sonuca gidildiği ortadadır.

Yapılacak iş; olayın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iş kazası sayılıp sayılmadığını ve yönteme uygun şekilde iş göremezlik oranının tespit edilip edilmediğini Kurumdan sormak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde davacıya Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine <iş kazasının tespiti> davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak olayın iş kazası olduğunun tespiti halinde, davacıya Kuruma müracaat ederek sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi ve gelir bağlanma için önel vermek ve iş göremezlik oranını da tespit ettikten sonra çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmektedir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların diğer itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 03.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi

Esas:  2008/17998

Karar: 2009/5752

Karar Tarihi: 16.04.2009

(1479 S. K. m. 45)

Dava: Davacı, 04.08.1994 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanması ve uğradığı manevi zarar nedeniyle manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava ölen kocasından ölüm aylığı almakta olan davacının ölen babasının üzerinden de 1479 sayılı Yasa’ya göre 04.08.1994 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanması gerektiğinin tespitiyle bu tarihten bağlanacak birikmiş aylıkların işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davacıya 01.08.2003 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine, annesinin aylıklarının ölümünden sonra da ödenip hesaptan çekilmesi nedeniyle Kurumun davacıdan talepte bulunmasının mümkün bulunmadığına ve yasal koşulları bulunmayan manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa’nın 24.07.2003 tarihli 4956 sayılı Yasa’nın 23. maddesiyle değiştirilen 45. maddesinin (c) bendinde 18 yaşını, orta öğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmayan ve (18 yaşını doldurmayanlar hariç) bu Kanun ile diğer Sosyal Güvenlik Kanunları kapsamında çalışmayan, bu Kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malûl olan çocuklarla, yaşlan ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Kanun ile diğer Sosyal Güvenlik Kanunları kapsamında çalışmayan, bu Kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine ölüm sigortasından aylık bağlanacağı belirtilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının babasının 17.01.1976 tarihinde ölümüyle annesine ölüm sigortasından aylık bağlandığı, annesinin de 10.07.1986 tarihinde ölmesine rağmen kayıtlarda sağ görünen annesi adına aylık ödenmesine devam edildiği, bu konuda H. Bankası’nın 16.03.2003 tarihli yazısına göre 01.01.2000 tarihinden önceki ödeme bilgilerine ulaşılamadığı ve bu tarihten sonra da bir ödemede bulunulmadığının bildirildiği, davacının ölen kocasından dolayı 04.08.1994 tarihinden beri dul aylığı aldığı, 09.09.1996 tarihli tahsis dilekçesiyle de babasından yetim aylığı bağlanmasını talep etmesi üzerine Kurumun 08.10.1996 tarihli yazısı ile annesi kayıtlarda sağ göründüğünden annesinin ölüm kaydını sunması gerektiğinin bildirildiği, bu tarihten sonra davacının 11.07.2003 tarihinde yeniden tahsis talebinde bulunması üzerine Kurumun davacının 01.08.2003 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanmasını hak ettiğini ancak aylık bağlanabilmesi için 11.07.2003 tarihinden sonra alması gereken aylıkların annesi için yapılan yersiz ödemeleri karşıladığından <yersiz olarak ödenen aylıklar nedeniyle davalı Kurum alacağı olan miktarın biriken yetim aylığından düşülmesini talep etmesi, halen evlenmemiş olması, kendi namına çalışmakta olduğuna dair gerekli muhtaçlı belgelerinin ibrazının gerekeceğinin> bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacıya 01.08.2003 tarihinden itibaren ölen babasından yetim aylığı bağlanması yerindedir. Ancak davacının dava dilekçesinde bir talebi olmadığı halde <…annesinin aylıklarının ölümünden sonra da ödenmesi nedeniyle Kurumun davacıdan talepte bulunmasının mümkün bulunmadığına…> karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Yine davacı dava dilekçesinde dava değerini belirterek, fazla hakları saklı tutup 04.08.1994 tarihinden itibaren bağlanması gereken aylıklar için faiz isteminde bulunduğu halde, Mahkemece aylığın bağlandığı 01.08.2003 tarihinden itibaren davacının alması gereken aylıklar için uzman bir bilirkişiye faiz hesabı yaptırılması ve çıkacak sonuca göre talepte gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi usul ve Yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi

Esas:  2007/25430

Karar: 2008/17026

Karar Tarihi: 04.11.2008

(506 S. K. m. 11)

Dava: Davacı, davalı işverenler nezdinde 09.10.2001 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: Dava, 09.10.2001 tarihinde davalıya ait işyerinde meydana gelen ve davacının sürekli işgöremezliğe uğramasına neden olan olayın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Hal böyle olunca, verilecek karar Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hak alanını doğrudan etkilediğinden Sosyal Sigortalar Kurumu’na davanın yöntemince yöneltilmesi gerektiği ortadadır. Oysa, yargılamanın Sosyal Güvenlik Kurumu’nun yokluğunda yürütüldüğü ve sonuçlandırıldığı açıktır.

Öte yandan, 09.10.2001 tarihinde davalıya ait işyerinde gerçekleştiği ve davacının sürekli işgöremezliğine neden olduğu iddia edilen olayın davalıya ait işyerinde gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğundan, bilirkişilerin davalı işyerinde iddia edilen olayın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda herhangi bir araştırma ve incelemeye dayanmayan 17.07.2007 tarihli raporuna dayanarak davacının 09.10.2001 tarihinde davalı işyerinde kaza geçirdiği kabul edilerek, aynı zamanda kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesi usul ve Yasaya aykırıdır.

Yapılacak iş, davayı yöntemince Sosyal Güvenlik Kurumu’na yöneltmek, davalı Sosyal Sigortalar Kurumu’nun ileri süreceği delilleri toplamak, olayla ilgili sözkonusu ceza ve tazminat dava dosyalarını getirtip, taraf delilleri ve tanıkları tespit edilip, toplanarak davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığı ve iddia edilen kaza olayının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda araştırma ve inceleme yapmak, dosyadaki tüm delilleri birlikte değerlendirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.11.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2010/6257

Karar: 2010/6573

Karar Tarihi: 11.03.2010

(4857 S. K. m. 17, 41, 46, 47, 57, 63, 69) (1475 S. K. m. 14) (2429 S. K. m. 2, 3) (818 S. K. m. 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) (1086 S. K. m. 75) (9.HD 28.04.2005 T. 2004/24398 E. 2005/14779 K.)

Dava ve Karar: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

l) Davacı, davalı işyerinde bekçi olarak 17-08 arası çalıştığı, okuma yazma bilmemesine rağmen belge imzalatıldığını, çalışmasının 25.07.1991 tarihinden beri olduğunu, ibranamedeki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, ibraname verdiğini, davanın zamanaşımına uğradığını isteklerin yerinde olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının çalışmasının iş akdinin haksız olarak feshedildiği kanaati ile kıdem tazminatı ve izin ücreti isteklerinin kabulüne, ihbar tazminatı ödendiği, günlük çalışma ile fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının iç içe geçmiş olması nedeni ile bu isteklerin reddine karar verilmiştir

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

a) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtlan, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planlan ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak pirim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden pirim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K, Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, takdiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatından yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

b) Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde işçinin, tatil gününden önce aynı yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu açıklanmıştır. İşçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin 2. fıkrasında ifade edilmiştir.

Hafta tatili izni kesintisiz en az 24 saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez.

Ayrıca, hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin 24 saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 3. maddesine göre hafta tatili Pazar günüdür kural bu şekilde olmakla birlikte, işçiye Pazar günü dışında hafta tatili izni kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtlan, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması gerekir, işçiye bordro imzalatılmadığı halde, hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

c) Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2. maddesinde resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır. Buna göre genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00′da başlanan 3.5 günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00′de başlayan 4.5 günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü ise, 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden 1.5 gündür. 2429 sayılı yasanın 2. maddesinde 5892 sayılı yasayla yapılan değişiklik sonucu 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delille kanıtlaması gerekir.

Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, mahkemece <….günlük çalışma ile fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının iç içe geçmiş olması> gerekçe gösterilerek bu isteklerin reddine karar verilmiştir.

Davacının çalışma düzeni hususunda, hafta tatili çalışması ulusal bayram ve genel tatillerde çalışması olup olmadığı yeterli şekilde araştırılmamıştır. Öte yandan dosyadaki delil durumuna göre fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması olup olmadığı da tartışılmamıştır.

Davacının işyerinde günün hangi saatleri arasında çalıştığı, haftalık çalışma düzeninin 45 saati aşıp aşmadığı açıkça ortaya konulmamıştır. Mahkemece, gerek Hukuk Usulü muhakemeleri Kanunun 75. maddesi uyarınca taraflardan hangi zamanlarda çalışma yapıldığı açıklattırılarak ve gerek görülmesi durumunda, çalışma şekli ve düzenine ilişkin dinlenen bu hususta beyanı yeterli ve açık bulunmayan tanıkların yeniden dinlenmesi yoluna gidilerek, davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının olup olmadığı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının olup olmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenip, mevcut olması durumunda yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda isteğin hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şeklide isteğin reddi hatalıdır.

3) Öte yandan, taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

İbra sözleşmesi, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 115. maddesinde düzenlendiği halde Türk Borçlar Kanunu’nda bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte ibraname, bir borcun tam ya da kısmen ifa edilmeden sona ermesini sağlayan özel sukut nedeni olarak kabul edilmelidir. Bu noktada ibra sözleşmesinin ödeme yönünde bir anlaşma olmadığı, borcun sona erme şekillerinden biri olduğu belirtilmelidir.

İş Hukukunda ibra sözleşmesi ibraname adıyla yaygın bir uygulama alanı bulmaktadır. İbra sözleşmesinin tanımı, şekli ve hükümlerinin Borçlar Kanunu’nda düzenlenmesi gerekliliğinin ötesinde, İş Hukukunun işçiyi koruyucu özelliği sebebiyle İş Kanunlarında normatif hüküm olarak ele alınması gerektiği açıktır.

İşçi, emeği karşılığında aldığı ücret ve diğer parasal haklan ile kendisinin ve ailesinin geçimini temin etmektedir. Bu açıdan bakıldığında bir işçinin nedensiz yere işvereni ibra etmesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. İş Hukukunda ibra sözleşmeleri dar yorumlanmalı ve borcun asıl sona erme nedeni ifa olarak ele alınmalıdır. Borcun sona erme şekillerinden biri olan ibra sözleşmelerine İş Hukuku açısından sınırlı biçimde değer verilmelidir.

Yeni Borçlar Kanunu tasarısında bu konuya değinilmiş ve 419. maddesinde, işçi ve işveren ilişkileri açısından ibra sözleşmesine dair bazı kurallara yer verilmiştir. Bahsi geçen düzenleme de, işçilik alacaklarını sona erdiren ibra sözleşmelerinin sınırlı biçimde ele alınması gerektiğini göstermektedir. Bu itibarla Borçlar Kanunun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri arasında düzenlenmiş olan irade fesadı hallerinin İş Hukukunda ibra sözleşmeleri bakımında çok daha titizlikle ele alınması gerekir, ibra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın ya da üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde ibra iradesine değer verilemez.

Öte yandan Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde sözü edilen aşın yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir.

İş ilişkisinin devamı sırasında düzenlenen ibra sözleşmeleri geçerli değildir, işçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak ya da bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmiş sayılmalıdır.

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi de mümkün olmaz. Bu nedenle işveren tarafından işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ile ve işverenin diğer kayıtlan ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir.

Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir.

Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise geçerlilik sorununu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi uygulanmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.06.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K).

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan ibranamedeki imzaya karşı davacı tarafça itirazda bulunularak imza inkar edilmiştir. Buna rağmen bu hususta araştırma yapılmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmiş olması da doğru değildir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi

Esas:  2009/56

Karar: 2010/35886

Karar Tarihi: 03.12.2010

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 32, 41, 68, 69, 120) (818 S. K. m. 84, 85, 86, 101, 107) (5953 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 275, 284) (YHGK. 27.09.2000 T. 2000/12-1148 E. 2000/1193 K.) (9 HD. 28.4.2005 T. 2004/24398 E. 2005/14779 K.)

Dava: Davacı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A.Günindi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücret alacakları talebinde bulunmuştur.

Davalı, davacı isteklerinin reddini savunmuştur.

Mahkemece istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.).

Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin fazla çalışma ücreti hesabında günde 1 saat ara dinlenmesi kullandığı varsayılarak sonuca gidilmiştir. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında ve özellikle İş Kanunu 68. maddesi gereğince davacının kabul edilen günlük çalışma süresine göre, günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekmektedir.

Mahkemece yukarıdaki esaslara göre ek rapor alınarak fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekir.

3- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. NORMATİF DAYANAK

Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84-86.maddeleridir. Borçlar Kanununun 84. maddesinde <Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir> kuralına yer verilmiş; 85. maddesinde <birden fazla borçları bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur> hükmü öngörülmüş; 86. maddede ise <kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güne mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir> kuralı düzenlenmiştir.

II. GENEL HÜKÜMLER YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME

Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK.m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa günün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK.m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK.m.107/1) hallerde, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Buna göre tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumda borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, BK.nun 84. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Birden fazla borcu bulunan borçlu, yaptığı ödeme ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcunun olduğu borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu BK.m. 86′ye göre çözümlenmelidir. Buna göre kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.

III. İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME

İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumda kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi BK m. 84. çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.

Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmiş olması gerekir.

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması durumunda, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise mahsup işlemi BK m. 86. çerçevesinde yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir (m. 32/5). İş Hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14. maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120. maddesi uyarınca işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin; 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL.lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL.lik ödemenin ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.

Somut olayda; davalı tarafından sunulan ibraname başlıklı, 1.10.2007 tarihli belgede 3.098 TL hakedilmiş ücret ve fazla mesai ücreti, 460 TL ihbar tazminatı olarak toplam 3.559 TL net ödendiği yazılı olan ve davacı işçinin imzasını inkar etmediği belgeye göre davacıya ödemeler yapıldığı davalı tarafından usulüne uygun olarak ileri sürüldüğü halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödenen miktar değerlendirmeye alınmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş davalı tarafından sunulan ödemeye dair belgenin yukarıdaki ilkeler ışığında bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca göre karar verilmektir. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.12.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

Esas:  2009/9-232

Karar: 2009/278

Karar Tarihi: 17.06.2009

(4857 S. K. m. 21) (818 S. K. m. 321, 388, 390)

Dava: Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B. 2. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.06.2008 gün ve 2007/632 E.-2008/449 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 02.12.2008 gün ve 2008/42507 E.-32937 K. sayılı ilamı ile;

(…1-) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Davacının temyizine gelince: işe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi daha önce açmış olduğu davada, işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe başlatılmaya dair karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonunda talep doğrultusunda karar verilmiştir. Söz konusu karar 25.12.2006 tarihinde Dairemizce onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Kesinleşen karar, işe iade davasında davacının vermiş olduğu vekaletname çerçevesinde davayı takip eden avukata 04.04.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı vekili, 05.04.2007 tarihinde işverene hitaben telgraf göndermiş ve isimleri belirtilen davacı işçilerin işe iadesini talep etmiştir. Söz konusu telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. Davalı işveren işe iadeyi talep eden bir kısım işçilere gönderdiği ihtarnamede, işe başlama talebinin kesinleşen mahkeme kararı ile birlikte şahsen yapılması gerektiği açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesine göre işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için başvurması gerekir. Başvurunun şekline dair anılan hükümde bir açıklama yer almamış olsa da, yazılı başvurunun geçerlilik şartı olmayıp, ispat şartı olduğu kabul edilmelidir.

İşe iade başvurusunun işçinin avukatı tarafından yapılması imkan dahilindedir. İşe iade davasında davayı vekaletname uyarınca takip etmiş olan avukat tarafından yapılan başvuru, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi anlamında değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen işe başlama talebinin, şahsa sıkı sıkıya bağlı olduğundan söz edilemez. Başvuru, işe başlama yönünde bir irade açıklaması olup, aynı anda işçinin işe iade edilmesi gibi bir durum söz konusu değildir, işçinin şahsen ya da yetkili avukatı tarafından yapılan başvuru üzerine işverence işçinin bir aylık süre içinde işe başlatılması mümkündür, işverence işçinin işe davet edilmesi halinde, bizzat iş görme edimini yerine getirmek üzere işçinin belirlenen günde hazır olması gerekir. Görüldüğü üzere bizzat işçi tarafından yerine getirilmesi gereken iş görme ediminin başkasına devri mümkün olmaz.

Öte yandan işçinin işe iade başvurusunun ekinde, feshin geçersizliğinin tespitine dair kesinleşen kararın sunulması bir zorunluluk değildir. Başvuru anında kararın kesinleşmiş olması yeterli olup, kesinleşme olgusu işverence bilinmese dahi, işe başlatma süresi içinde belirlenebilecek bir durumdur.

Son olarak belirtmek gerekir ki, işçinin işe başvuru anında başka bir işveren ait işyerinde çalışmakta olması, başvurunun samimi olmadığını göstermek için yeterli değildir. İşçinin işe başlamak için usulüne uygun olarak yapacağı başvurunun ardından işverence işe davet edilmesi halinde, çalışmakta olduğu işyerinden ayrılması ve eski işine başlaması imkan dahilindedir.

Yapılan bu açıklamalara göre, davacı işçinin avukatı aracılığıyla süresi içinde yapmış olduğu başvurunun geçerli olduğu ve işçinin işe başlatılmaması sebebiyle bir aylık işe başlatma süresinin sonu olan 05.05.2007 tarihinde iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş sayılması gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre davacı işçi, işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer haklara hak kazandığından isteklerin kabulü cihetine gidilmelidir. İhbar ve kıdem tazminatı ise fesih tarihi olan 05.05.2007 tarihine göre belirlenerek hüküm altına alınmalıdır…),

Gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Uyuşmazlık: 4857 sayılı Yasanın 21/5. maddesinde ifade edilen işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren 10 günlük yasal süredeki başvurunun şahsen yapılmasının zorunlu olup olmadığı, dolayısıyla somut olayda, vekil vasıtası ile başvuruda bulunulduğundan 10 günlük süre içinde işverene başvurma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Yasanın 21/5. maddesinde; <İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.> hükmüne yer verilmiştir.

Anılan yasa maddesinde, işçinin şahsen başvuru yapması gerektiğine dair veya işçinin işe iade başvurusunun ekinde, kesinleşen işe iade kararının sunulmasının zorunlu olduğuna dair bir ibare bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Nitekim doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir (O. Güven Çankaya-Doç. Dr. Cevdet İlhan Güney-Seracettin Göktaş: İse İade Davaları; sayfa 256).

Diğer yandan Borçlar Kanununun 388.maddesi <…Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir. Vekâlet, vekilin takabbül eylediği işin yapılması için icap eden hukuki tasarrufları ifa salahiyetini şamildir.> Aynı yasanın 390/1 maddesi özenle ifa borcunun sınır ve kapsamını çizmiştir. Anılan madde hükmüne göre vekilin sorumluluğu genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin sorumlu olduğu hükümlere tabidir. Vekilin özenle ifası, hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, sözleşmenin hükümlerine BK.nın 321. maddesinde açıklanan işçinin özen ve sadakat borcuna ilişkin unsurlara göre belirlenecektir. BK.nın 390/2 maddesine göre vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir. Vekilin özenle ifada bulunduğunun kabulü için tedbirli ve basiretli şekilde hareket etmesi gereklidir. Yine sadakatle ifa müvekkilin yararına ve onun arzularına uygun olarak hareket etme borcunu kapsar.

Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacının vermiş olduğu vekaletname gereği işe iade davasını takip eden avukata 04.04.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir. Aynı vekil, 05.04.2007 tarihinde işverene hitaben gönderdiği telgrafta, davacı işçinin 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılmasını talep etmiştir. Telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir.

O halde, vekil tarafından yapılan başvurunun, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. İş hukukunun temel ilkesi olan <işçi lehine yorum> ilkesi de bunu gerektirmektedir.

Bu durumda, işçinin, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabileceğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da aynen benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru değildir. O halde usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.06.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

Esas:  2009/21-309

Karar: 2009/322

Karar Tarihi: 08.07.2009

(3201 S. K. m. 1) (506 S. K. m. 60, Geç. m. 81) (YHGK. 30.03.2005 T. 2005/10-138 E. 2005/221 K.) (YHGK. 15.03.2006 T. 2006/21-36 E. 2006/80 K.) (21. HD. 24.11.2008 T. 2008/9420 E. 2008/18158 K.)

Dava: Taraflar arasındaki muarazanın meni (yaşlılık almaya hak kazanıldığının tespiti) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Balıkesir 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.04.2008 gün ve 2007/1013-2008/402 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 24.11.2008 gün ve 2008/9420-18158 sayılı ilamı ile,

<…1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin yurt dışında çalışmaya başladığı ve 18 yaşını doldurduğu tarih olan 03.08.1978 olduğunun tespitine ilişkin verilen karar yerinde olduğu anlaşıldığından davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; davacının yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının 01.03.2005 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmiş ise de varılan bu sonuç doğru değildir.

Davacının Sigortalılık başlangıç tarihinin 03.08.1978 olduğu ve tahsis talep tarihi olan 24.02.2005 tarihi itibari ile 3201 sayılı yasa kapsamında Almanya’da geçen 03.08.1978-12.10.2004 tarihleri arasındaki çalışmalarını kuruma borçlanarak 26 yıl 4 ay 21 gün sigortalı ve 6320 prim ödemesi bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Uyuşmazlık davacının yaşlılık aylığı şartlarının yurt dışı borçlanmasını yaptığı tarih olan 24.02.2004 tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı yasanın 60/A-b maddesi uyarınca mı yoksa 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı yasanın 17. maddesi ile 506 sayılı yasaya eklenen geçici 81 hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın geçici 81/A maddesi; Bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanacağını kabul etmiştir. Yurt dışı hizmet borçlanmasının yapıldığı 12.10.2004 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı yasanın 60/A-b maddesi ile ise sigortalının yaşlılık aylığından yararlanabilmesi için kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalı bulunması ve en az 4500 gün prim ödemesi gerektiğini kabul etmiştir.

Somut olayda davacı, 3201 sayılı Yasa kapsamında Almanya’da geçen 03.08.1978-12.10.2004 tarihleri arasındaki çalışmalarını kuruma 22.11.2004 tarihinde ödemiştir. 4447 sayılı yasanın 17 maddesi ile 506 sayılı yasaya eklenen geçici 81 maddesinin yürürlüğe girdiği 08.09.1999 tarihinde Türkiye’de Sosyal Sigortalar Kapsamında sigortalı olarak çalışması bulunmadığı gibi 3201 sayılı yasa kapsamında yapılmış bir borçlanma da bulunmamaktadır. Bu durumda davacının yaşlılık aylığı bağlanma koşullarının 3201 sayılı yasa kapsamında Kuruma borçlanmanın yapıldığı 22.11.2004 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı yasanın 60/A-b maddesine göre değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şeklinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…> gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere, Hukuk Genel Kurulu’nun 30.03.2005 gün ve esas: 2005/10-138, karar: 2005/221; 15.03.2006 gün ve esas: 2006/21-36, karar: 2006/80 sayılı kararlarının da aynı yönde bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas  2009/10722

Karar 2011/16202

Tarihi 31.05.2011

(4857 s. İş K/17, 25)

Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, hafta tatili, fazla mesai ile kötü niyet tazminatı alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek isin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 31.05.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kâğıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hâkimi N.D.C. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı dava dilekçesinde davalı işyerinde 19.02.2001-29.09.2006 tarihleri arasında pişirmeci ustası olarak çalıştığım, 28.09.2006 tarihinde işverenin direktifi ile hareket eden isçilerden birisi ile aralarında tartışma yaşandığını, ertesi gün işe gittiğinde kapıdan içeri alınmadığını, içeri alınmama sebebini sorduğunda ise, kendisine hiçbir şey söylenmediğini ve işten çıkartıldığını, ancak fesih nedeniyle herhangi bir sebep gösterilmediği gibi yazılı bildirimde de bulunulmadığı, Türkiye İş Kurumu’na yapılan başvuruda da, işverenin 29.09.2006 tarihi itibariyle 4857 sayılı İş Kanununun l7. maddesi gereğince iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer bir kısım isçilik alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının işten çıkarılmasına ilişkin gerekçelerin doğru olmadığını, is akdinin işyerinde haksız yere olay çıkarması ve iş, disiplininin bozulmasına sebep olması nedeniyle feshedildiğini, davacıya zorla fazla mesai yaptırıldığına ilişkin iddiaların da doğru olmadığını, yapılan
fazla mesai ücretlerinin ise ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının iş akdinin işyerinde kavga çıkarıp personeli, iş ve gücünden geri bırakacak derecede yaralaması nedeni ile feshedildiğinin bildirildiği, Gebze 4.Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/210 esas sayılı davasının yapılan yargılaması sonucu katılan- sanık A.A. ve F. B.’in karşılıklı olarak birbirlerini darp etmeleri nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiği, kavgaya sebebiyet veren konusunda açıklama bulunmadığı, mahkeme tarafından da kavgayı başlatanın belirlenemediği, davalı işveren tarafından İş kur’a verilen çıkış bildirgesinde fesih nedeni olarak 4857 sayılı yasanın 17. maddesinin bildirildiği, resmi mercilere bildirilen fesih nedeninin sonradan değiştirilemeyeceği, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacının iş sözleşmesinin feshinin hukuki niteliği uyuşmazlık konusudur.

Davalı işveren iş sözleşmesini fesih yazısında “işyerinde diğer bir personel ile haksız olarak kavga ettiğiniz ve bu personelin yaralanmasına sebep olduğunuz’’ demek sureti ile açıkça kavga olayından söz ederek feshi bu nedenle yaptığını ifade etmiştir. Söz konusu kavga iddiası dosya içindeki bilge ve belgeler ile özellikle de ceza dava dosyası içeriği ile doğrulanmıştır. Bu nedenle davalı işverenin davacının iş sözleşmesini feshi haklıdır. Mahkemece bu açık fesih ve onu doğrulayan maddi olgulara aykırı olarak yorum yolu ile feshin haksızlığına karar verilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas 2009/13939

Karar 2011/14401

Tarihi 12.05.2011

(1475 s. Mülga İş K/14,4857 s. İş K/24)

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi K.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde 01.02.2000-22.03.2007 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığım, çalışma saatlerinin 08:00-20:30 arasında olduğunu, hafta tatillerinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, davacının doğum sonrası 22.02.2007 tarihinde istirahatının dolması nedeniyle işe başladığını, ancak işverenin iş verimi düştüğü gerekçesiyle davacının ihbar tazminatı, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret alacağı isteğinde bulunmuştur

Davalı vekili, iş sözleşmesinin davacının 3 gün üst üste işe gelmemesi nedeniyle 10.05.2007 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.

Karar taraflarca süresi içinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı işveren davacının mazeretsiz devamsızlığı nedeni ile iş sözleşmesinin hakli olarak feshedildiğini savunmuştur. Davacı işyerinde fazla çalışma yaptığı halde fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, son altı aylık ücretinin ödenmediğini iddia ederek altı aylık ücret ve fazla çalışma ücret alacağı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece savunmaya itibarla davacının davalı işyeri muhasebecisi ile görüşerek işyerinden ayrıldığı ve devamında devamsızlık nedeniyle işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiş ise de davacının son altı aylık ücreti il fazla çalışma ücret alacağının ödenmediği mahkemenin de kabulündedir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e maddesi işçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye iş sözleşmesini haklı olarak feshetme imkânı vermektedir. Dosya içeriğinden iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle davacı tarafından eylemli olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sözleşmesini haklı olarak fesheden davacı kıdem tazminatına hak kazanır.

Yukarıda açıklanan gerekçe ile davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,12.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ


Esas  2009/10941

Karar 2011/12589

Tarihi 28.04.2011

(1475 s. Mülga İş K/14,4857 s. İş K/6,17,57)

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi K.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin T.C. Kalkınma Bankasının taşeronu olarak temizlik işlerini yaptığını, davacı isçinin ise işe alındığı tarihten itibaren davalı şirkette çalıştığını, davalı şirketin 2004 yılındaki temizlik ihalesini alamayınca davacıya yeni bir işyeri gösterilmediği ayrıca zorla ve tehditle müvekkilinden ibraname alındığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağı isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren vekili; davacının 14.04.2004 tarihi itibarıyla istifa etmesi üzerine sona erdiğini, 13.01.2005 tarihli Çalışma ve Sosyal güvenlik Bakanlığı Ankara Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda da bu durumun belirtildiğini, davacının kendi isteği ile işten ayrılmış olması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının T.C. Kalkınma Bankasında temizlik işçisi olarak çalıştığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının eylemlerinin geçerli fesih nedeni oluştursa bile haklı fesih nedeni oluşturmadığından feshin haksız olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı şirket vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile isçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6ç maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işveren geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. Fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı iş kanununun 120. Maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. Maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmemesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerini miras yoluyla intikali de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 599. Maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen hükümde mirasçıların miras bırakanın ölümü ile mirasa bir bütün olarak hak kazanacakları açıklanmıştır.

İş yerinin önceleri gerçek kişi yâda kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlemde bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır.( Yargıtay 9. H.D. 22.07.2008 gün 2007/20491 E. 2008/21645 K.)

Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından bir olması da imkân dâhilindedir.

Adiş ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın iş kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddi olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir.(Yargıtay 9. HD.19.1.2010 gün, 2009/42958 E. 2009/354 K)

Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da iş gücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş, biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullarda göz önünde tutulmalıdır.

İş Kanununun 6. maddesinde yazılı olan “hukuki işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir(Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Ayni zamanda işyeri devri kural olarak isçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye hakli nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD.27.10.2008 gün 2008/29715 E. 2008/28944 K.).

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. Maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. Maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda davacının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’na hitaben yazdığı dilekçe içeriği, hizmet devam cetveli ve tanık beyanlarından davacının davalı K. Temizlik Hizmetleri ve Ticaret Ltd. Şti.’nin T.C. Kalkınma Bankasının alt işvereni olarak işyerinde çalışırken ihaleyi kazanamaması nedeni ile işyerini devrettiği, davacının yeni işveren nezdinde ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. İşyerinin devri iş sözleşmesini sona erdirmediği gibi, davalı tarafından akdin feshedildiği davacı tarafından kanıtlanamadığından, aynı işyerinde çalışmaya devam eden davacı feshe bağlı hakları olan, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretine hak kazanamaz. Mahkemece anılan isteklerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

Esas 2010/16914

Karar 2011/3835

Tarihi 21.03.2011

(506 s. SSK/79)

Davacı, 28.04.1987 – 14.02.1990 tarihleri arasında davalı işveren yanında hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresine olduğu anlaşıldıktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. Maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, ‘ sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.’ Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmak üzere ortadan kalkmaktadır.506 sayılı Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibariyle beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun 5. Maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun 3. Maddesiyle yeniden beş yıl olarak belirlenmiştir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla, sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin kuruma verilmesi yâda çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde, kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki, sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Maddenin açık ifadesi karşısında, davacının tespitini istediği sigortalı çalışmalarının sona erdiği tarihten sonra Emekli Sandığına tabi olarak çalışmasını sürdürmesinin hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı açıktır. Hukuk Genel Kurulunun 02.05.1997 tarih ve 1997/10-142 E. 1997/406 Karar sayılı kararında da bu husus açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca, davacının çalıştığı işyeri bir kamu kuruluşu olan H. Bankasıdır. Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olup , Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.06.2008 tarihli , 2008/21-429 E.,2008/437 Karar sayılı kararında da benimsendiği üzere,kamu kuruluşlarınca düzenlenen ücret ödeme bordrolarında sigorta primleri kesilmesine karşın, kuruma bildirim yapılmamış, ya da  primler ödenmemiş olsa bile, sigorta primi kesintisi yapılan dönemlerde geçen çalışmalar yönünden yukarıda açıklanan şekilde artık hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilmesi mümkün değildir.

Somut olayda; 15.02.1990 tarihinden itibaren 5434 sayılı T.C. emekli Sandığı Yasasına tabi olarak çalışan davacının, SSK özlük dosyası ve ücret ödeme bordroları celbedildikten sonra, yapılan açıklamalar çerçevesinde hak düşürücü süre yönünden inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan H. Bankası A.Ş. ye iadesine, Üye N.S’nin muhalefetine karşı, Başkan S.C. Üyeler; A. C. A.G. ve F.A. nın oylarıyla ve oyçokluğuyla 21.03.2011 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Dava, hukuki nitelikçe, davalılardan işverene ait işyerinde geçen ancak Sosyal Güvenlik Kurumuna (SSK) bildirilmeyen hizmetlerin, sigortalı hizmet olarak tespiti istemine ilişkin olup davada uyuşmazlık; sigortalının 506 sayılı Yasa kapsamında çalışmakta iken aynı işyerindeki çalışmasının 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Yasasına tabi olarak devam etmesi halinde, hak düşürücü sürenin, 506 sayılı Yasa kapsamındaki çalışmanın sonu itibariyle mi yoksa T.C. Emekli Sandığı Yasasına tabi çalışmanın sonu itibariyle mi hesaplanacağı konusundadır.

Davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Yasanın 79/10. Maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılması gerekir. Anılan madde hükmünde yer alan beş yıllık hak düşürücü sürenin; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca saptanamayan sigortalılar yönünden geçerli olacağı tartışmasızdır.

Diğer taraftan, Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında ifadesini bulduğu üzere, sigortalılara ilişkin olarak yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde, Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği gibi, sigortalıların Kuruma bildiriminin, işe giriş tarihinden sonra yapılması durumunda bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmanın bildirimi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması bir başka anlatımla, blok çalışmanın varlığı halinde, kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında, bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınacaktır. Bu yönde sigortalıların aynı işverenin değişik işyerlerinde ya da aynı işyerinde, farklı işverenler tarafından, ara vermeksizin sürekli biçimde çalıştırılmaları durumunda da, beş yıllık hak düşürücü sürenin hesaplanmasında aynı esas uygulanacaktır.

Sigortalıların işyerinde, 506 sayılı Yasa kapsamında hizmet akdine dayalı olarak çalışmaları sonrasında, aynı işyerinde ancak, atama tasarrufu ile T.C. Emekli Sandığına tabi olarak çalışmalarını sürdürmeleri halinde de; sosyal güvenlik hakkının anayasal güvenceye sahip, vazgeçilemez nitelikli temel insan haklarından olduğuna ve yine, Sosyal Sigortalar Kurumu, Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu ile T.C. Emekli Sandığının, Sosyal Güvenlik Kurumuna devredilmek suretiyle, 16.04.2006 tarih ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Yasası ile tek çatı altında birleştirilmesine ilişkin olgular gözetilerek; hak düşürücü sürenin işlemediği hallere yâda hak düşürücü süre hesabına ilişkin olarak Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında ifadesini bulan biçimde yukarıda açıklanan durumlarda olduğu gibi, hizmetin kesintisiz olarak bir bütün halinde geçtiğinin kabulü ile beş yıllık hak düşürücü süre hesabının bu çerçevede, 506 sayılı Yasa kapsamındaki çalışmanın sonu itibariyle değil aynı işyerinde T.C. Emekli Sandığına tabi çalışmanın sonu esas alınarak yapılması gerekir.

Hal böyle olunca da, sayın Dairemizin çoğunluğunun, bu konuya ilişkin aksi yöndeki kararına katılamıyorum.

T.C. YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

Esas 2010/9-711

Karar  2011/26

Tarihi: 02.02.2011

(1475 s. Mülga İş K/14, 4857 s. İşK/17,25,26)

Taraflar arasındaki “Kıdem ve ihbar tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 25.2.2008 gün ve 2006/1252 E. 2008/118 K. Sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.3.2010 gün ve 2008/21880 E. 2010/8101 K. sayılı ilamı ile;

(…Davacı; davalı meyve suyu üretimi yapılan işyerinde. 01.08.1997/03.07.2006 tarihleri arasında şurup hazırlama elemanı olarak çalıştığını, 30.06.2006 tarihinde meyve suları hazırlanmasında tatlandırıcı koymadığı iddiası ile zarara uğradığını gerekçe gösteren işverenin iş sözleşmesini fesih ettiğini üretim aşamasında üstlerinde gıda mühendisi ile vardiya amiri bulunduğunu; sorumluğunun bulunmadığını, ayrıca feshin süresinde yapılmadığını savunmuştur.

Davalı; davacının eylemi ile 10.000.TL zarara uğradığını, feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.

Mahkemece; feshin altı günlük yasal süreden sonra yapıldığı ayrıca davacının meydana gelen zararda sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 ll-(i) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını asacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranmasından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan isçinin ayni şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutan ile karsılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda isçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiye sinin 30 kati tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir. (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakki doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 iş günlük ikinci sure, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda feshe dayanak oluşturan olay 30.06.2006 tarihinde mey­dana gelmiş işveren fesih iradesini 03.07.2007 tarihinde ortaya koymuş ve aynı tarih itibarıyla davacının işten çıkışını vermiştir. Buna göre feshin hak düşürücü süre içerisinde yapıldığının kabulü gerekir.

Diğer yandan çözümlenmesi gereken bir husus da; davacı işçinin kusurlu olup olmadığı şayet kusurlu ise 30 günlük ücretini aşan bir zararın meydana gelip gelmediğidir. Mahkemece bu konular üzerinde yeterince durulmamış salt davacı beyanlarına itibar edilerek hüküm tesis edilmiştir. Yapılacak iş uzman bir bilirkişi aracılığı ile inceleme yaptırılarak kusur ve zarar konusunda rapor alınıp değerlendirme yapıldıktan sonra hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Ge­nel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas    2010/3363

Karar  2011/16270

Tarihi: 01.06.2011

(4857 s. İş K/18, 20, 25)

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi T.Y. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten soma dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, iş akdinin haksız ve geçersiz olarak fesih edildiği 02.03.2009 tarihine kadar tır şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini, fesihte yasal koşullara aykırı davranıldığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istenmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25. maddesine istinaden haklı olarak fesih edildiğini, davacıya iş güvenliği konusunda gerekli eğitimlerin verildiğini ancak davacının dikkatsiz davranışları neticesinde belirli tarihlerde yaptığı hatalar ve verdici hasarlar neticesinde sürekli olarak ihtar veya sözlü uyarı verildiğini ancak son olarak da 28.02.2009 tarihli seferde davacı katı olarak uygulanması gereken hız limitlerine uymadığını ve bu nedenle trafik cezası kesildiğini, davacının yazılı savunması istendiğinde ise davacının bu olayı kabul ettiğini, defalarca kez uyarı almasına rağmen davacının hiçbir değişiklik göstermemiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından feshe konu edilen olaylarla ilgili uyarı ve ihtar cezaları verildiği, ilgili tutanakların işveren tarafından her zaman düzenlenebilecek özellikte olup fesih baskısı altında davacının tutanakları imzaladığı kanaati oluştuğundan, fesih bildirimindeki hususların davalı tarafından ispatlanamadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmakla feshin geçersiz olduğu değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşçinin geçerli bir feshe neden olabilecek davranışları İş Yasasının 25.maddesinde öngörülen ve işverene derhal fesih yetkisi tanıyan haklı nedenlerden farklıdır. Yargılama sırasında bu nedenlerin ağırlıkları her olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. İşçinin iyi niyet ve ahlak kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam etmek işveren açısından çekilmez hale gelmişse, diğer bir anlatımla güven temeli çökmüşse işverenin haklı nedenle derhal fesih hakki doğar. Buna karşılık isçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakla, iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal isleyişini bozuyorsa, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve işverende bu nedenle iş ilişkisini yürütmesi normal olarak beklenemiyorsa İş Yasasının 18/l. maddesi gereği geçerli fesih hakki doğar.

Somut olayda, işyerinde tanker şoförü olarak çalışan davacının işyerindeki çalışma süresi yaklaşık bir yıl olduğu halde bu süre içinde hakkında birçok kez tutanak ile açıklaması alınmış ve ihtarla cezalandırılmıştır. Davacı Dolum ve Park Kuralları ile Emniyetli Sürüş Değerlendirme Formunu İş sözleşmesinin eki olarak imzalamış, içeriğini kabul etmiştir. Davacının fiilen gerçekleştirdiği iş akaryakıt taşımacılığı olup, içerdiği tehlike riski nedeniyle yüksek güvenlik standartları gerektirmektedir. Bu anlamda gerekli tedbirleri almak konusunda da işveren üzerine düsen görevleri yerine getirmiştir. Oysa davacı daha önce kendisine bildirilen güvenlik tedbirlerini yeterince uygulamayarak, dolum ve boşaltım kurallarına uymayarak iş disiplinini ve güvenliğini bozucu, olumsuzluklara neden olan davranışta bulunmuştur. Bu nedenle davacının geçmiş çalışma şekli taraflar arasındaki iş sözleşmesinin yürütülmesini sağlamasına engel olduğundan is akışını bozmaya neden olmuştur. Davacının bu eylemleri haklı fesih ağırlığında olmayıp geçerli fesih ağırlığında olduğundan fesih geçerli nedene dayanmaktadır.

Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayıgerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

l-)Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 01.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas.   2011/23099
Karar  2011/18033

Tarihi 14.06.2011

(4857 s. İş K/6, 17,59)

Davacı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi C. Ç. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken iş akdine haksız olarak son verilip yasal haklarını ödenmediğini belirterek ihbar ve izin alacağı talep etmiştir.

Davalı İstanbul 15. noteri olan N. U.’nın 29.5.2010 tarihinde yaş haddin­den emekliye ayrıldığını, Adalet Bakanlığı tarafından İstanbul 15. Noterliğine atandığını, 5.7.2010 tarihinde noterliği devraldığını, Noterlik Kanunun 45. maddesi uyarınca noterde çalışan personel ile yazılı sözleşme yapılıp bir suretinin Noterler Odasına gönderilmesi gerektiğini, ancak davacı ile sözleşme yapılmadığını, davacının iş sözleşmesinin 5.7.2010 tarihinde önceki işvereni olan N. U. tarafından sona erdirildiğini belirterek davanın husumet yönünden reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı olarak gösterdiği S. Y. işyerinde çalışmasının bulunmadığı ve davalı olarak gösterilen S.’in işveren sıfatına haiz olmadığı davanın yanlış kişi hasım gösterilerek açılmış bulunduğu belirtilerek davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve Borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce; doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve dev­reden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma
ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen hükümde mirasçıların miras bırakanın ölümü ile mirasa bir bütün olarak hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.).

Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da imkân dâhilindedir.

Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divani kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müfteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95,1997, ECR1-1259.; Spijkers v. Benedik, Case 24/85,1986, ECR 1119.)

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddi olmayan unsur­ların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD.. 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş bicimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır mallan ile maddi olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan isçilerin sayı ve Uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip, devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

İş Kanununun 6. maddesinde yazılı olan “hukuki işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri ayni tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir ( Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe, bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakki tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir ( Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/ 28944 K.).

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanu­nunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda davacı İ. 15. Noterliğinde çalışmıştır. Dava dışı Noter N. U. 29.05.2010 tarihinde yaş haddinden emekliye ayrılmıştır. Adalet Bakanlığı tarafından davalı S. Y. İ. 15. Noterliğine atanmıştır. Davalı 05.07.2010 tarihinde fiilen işyerini devralmış ve akabinde de 06.07.2010 tarihinde davacının iş sözleşmesini feshetmiştir. Davalı S. Y. ile dava dışı N. U. arasında işyeri devri bulunmaktadır. Mahkemece davanın esasına girilmesi gerekirken davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas  2009/10449

Karar 2011/10508

Tarihi 7.04.2011

(818 s. BK/50, 51,101,125 -128, 130-137,139,1086 s. HUMK/187,188, 202 4857s.İş K / 2 , 5 , 26,28,31,32 5521 s. İş Mah K/7 6762 s. TTK)

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. Sağlık Bakanlığı A. Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim Araştırma Hastanesi avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi N.T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiğini belirterek bir kısım isçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili, Bakanlıklarına bağlı A, Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim Araştırma Hastanesinin temizlik işlerinin hizmet alım ihalesi ile davalı şirkete verildiğini, davalı şirket ile aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olmadığını, bu nedenle Bakanlıklarına husumet yöneltilemeyeceği ve davanın reddi gerekeceğini savunmuştur.

Davalı B. Tem. Dağ. ve Özel Güvenlik Hiz. Turizm Gıda İnş. Taah. Tic. ve Mak. San Ltd. Şti’ni temsilen duruşmalara katılan olmamıştır.

Mahkemece. B. Ltd. Şti’nin davacıyı temizlik işi için sadece bu işyerinde görevlendirdiği, davacı tanık beyanlarından işyerinde çalışanlarına hastane yetkililerince emir ve talimat verildiğinin sabit olduğu, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin/son ve sondan bir önceki maddesi ve Yargıtay yerleşik kararlarına göre taraflar arasında asil işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile bir kısım işçilik alacakları hüküm altına alınmıştır.

Karar davalı Sağlık Bakanlığı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelligi”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp istenmesini, önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

İşte bundan dolayı yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkin istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20.12.1974 gün ve 6155-17127 sayılı Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yukarıda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız); savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür (HUMK. 202/11). Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Usulün 202. 187. ve 188. maddelerinin birlikte incelemesinden çıkan sonuç budur. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir. Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu’nda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren. Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötü niyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki tarafların maddi ve manevi tazminat, 28. maddede belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son mad­desi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet akdinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçmemek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımımın başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır; işçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava Borçlar Kanununun 125. maddesi uya­rınca 10 yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 sayılı kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı kanunda ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı iş Kanunun 32/8 maddesinde isçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan onca tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan isçilik alacaklarının, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir, işverence isçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 20.4.2010 gün 2008/ 23521 E, 2010/11354 K).

TTK.nin 1259. maddesinin 1. fıkrasında yazılı bir yıllık zamanaşımı, aynı Kanunun 1235. maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavelelerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebi ile ilgili olup genel anlamda, hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının BK.nun 126. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, BK’nun 127.maddesi gereğince “tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve İş Sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti, alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK. m. 128).BK.nun 101. maddesince, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamanaşımını aralanandaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya yasal nedenle doğmuş olursa olsun riicu zamanaşımı rücua neden olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye baslar ve bu zamanaşımı süresi de, yukarıda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu eden ile edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.

Borçlar Kanununun 128. maddesi ile zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belirli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden aynı Yasanın 130. maddesi hükmü göz önünde tutularak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Kanun koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasının kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Yasanın 101. maddesinde yazılı şekilde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.

Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128. maddenin 2. fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zamanaşımı haberin verilebileceği günden itibaren islemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini ön görmüştür. O halde, bu durumda zaman aşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış, ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zaman aşımının bu haberin verilebileceği yani para ve diğer alacakların verildiği tarihin zaman aşımına başlangıç olarak alınması gerekir.

Borçlar Kanunun 131. maddesi gereğince asıl alacak zaman aşımına uğradığından faiz ve diğer ek haklarda zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Borçlar Kanununun 133/2. maddesince alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak za­man aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

Kısmı bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.

Borçlar Kanununun 132/4. maddesinde “Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiş ve hizmetçi” terimi kullanılmıştır. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı yoktur. Hizmetçiden kastedilen; kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş, gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir.

Borçlar Kanununun 133. maddesinde zaman aşımını kesen nedenler sınırlama getirmeksizin gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), bu nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zaman aşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Bu bağlamda BK. 139. maddesinden de söz edilmesi zorunludur.

Borçlar Kanununun 139. maddesi zamanaşımından feragati düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zaman aşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira burada doğmuş bir defi hakkinden feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zamanaşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.11.1963 T. 5924-6419 sayılı kararı) Dahası, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı defini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve MK. md. 2′ye aykırıdır. Hukuken korunamaz (HGK. 23.02.2000 gün ve 2000/15-71 E, 2000/116 K).

Borçlar Kanununun 133/2. maddesi hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Borçlar Kanununun 135. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin sirayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir neden olacaktır.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler (BK. m. 135-136).

Borçlar Kanununun 133/2. maddesi gereğince takas defi zamanaşımını keser ve 136. maddesi gereğince de dava devam ettiği sürece hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar. Borçlar Kanunun 134.madde hükmü, “Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı kat edilmiş olunca diğerlerine karşı da kat edilmiş olur” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.

Bu hükmün haksiz fiillerden doğan müteselsil sorumlulukta sadece tam teselsülde yani Borçlar Kanunu md. 50′ye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulacağı; buna karşın eksik teselsülde yani Borçlar Kanunu md. 51 ‘e dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulmayacağı kabul edilmelidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır. Bunun sonucu olarak halefiyetten yararlanan rücu hakkı sahibinin, diğer borçlulara rücu hakkı alacaklının sahip olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır.

Borçlar Kanununun 137. maddesinde hangi hallerde zamanaşımına ilaveten 60 günlük munzam müddetten yararlanılacağı sinirli bir biçimde sayılmış, ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması koşulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılma ile sonuçlanması haline yer verilmemiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde iş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı defi ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zaman aşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Dosya kapsamına göre, hükme esas alınan 21.1.2008 havale tarihli bilirkişi raporunda davalı tarafça dava dilekçesinde davaya karşı zamanaşımı defi ileri sürülmüşse de bu durumun dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Her ne ka­dar dosya içerisinde “bilirkişi ek raporu” başlıklı bir rapor bulunsa da yargılama safahatı göz önünde tutulduğunda söz konusu raporun neye dayanılarak oluşturulduğu anlaşılamadığı gibi söz konusu raporda bilirkişi imzası, tarih ve hâkim havalesi bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu tespitler ışığında eksik hesaplama ve değerlendirme içeren bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalıdır.

3- Davada iki davalı bulunmasına rağmen hüküm fıkrasında yargılama gideri, hare ve vekâlet ücretinin “davalıdan” tahsiline şeklinde karar verilerek hangi davalıdan söz konusu giderlerin tahsiline karar verildiği hususunun müphem bırakılması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas 2009/8026

Karar 2011/9708

Tarihi 1.04.2011

(4857 s. İs K/20, 25)

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, performans ücreti, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai, ikramiye, son ay ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi K.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili davacının 01.12.2004 -13.06.2007 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde çalıştığını, yaptığı fazla çalışma ve genel tatil günleri çalışma karşılıklarının ödenmediğini, izinlerinin kullandırılmadığını, performans ücretinin verilmediğini, iş akdine bildirimsiz ve haksız olarak son verildiğini iddia ederek ödenmeyen tazminat ve isçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı işverenler vekili davacının işveren tarafından hazırlanan çalışma programı doğrultusunda 07.06.2007 tarihinde gitmesi gereken E. Ş.ve E. Güzelevler Mağazalarına gitmediğini ve savunmalarında çelişkili beyanlarda bulunması nedeniyle işverenin güvenini sarstığını belirterek açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının 07.06.2007 günü programında olan işyerlerine gitmediği ileri sürülerek iş akdinin son verildiği, ardı ardına 2 gün devamsızlık gerçekleşmediğinden davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğu, davacının iş sözleşmesinin performansının düşük olmasından dolayı feshedilmediği gerekçesi ile davacının kıdem ihbar tazminatı ile performans ücreti istekleri hüküm altına alınmıştır.

Kararı yasal süresi içinde davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı isçi işyerinin sağlıklı bir günlük planının olmadığı gibi işyerinde davacının amiri konumunda olan şef A. K. tarafından kendisine verilen diğer bir çalışma alanına gittiğini ifade etmiştir. Davacı tanığı olarak dinlenen A. K. davacıya bu yönde şifai bir talimat vermediğini ifade etmiştir. Öte yandan davacı işçi 07.06.2007 günü sabahleyin işveren tarafından görevlendirildiği yere gitmediği gibi evinde istirahat etmiştir.

Yukarıdaki olgular birlikte değerlendirildiğinde davacının eylemi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış niteliğindedir.

Mahkemece bu hukuki durum hatalı değerlendirilerek devamsızlık kriteri esas alınarak feshin haksız olduğu sonucuna varılarak davanın sonuçlandırılması hatalıdır. Kaldı ki davalı işveren tarafından yapılan fesih bildiriminde devamsızlık fesih nedeni yapılmamıştır. Bu durumda işveren tarafından yapılan fesih haklı nedene dayandığı anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece performans düşüklüğü nedeni gündeme getirilmediğinden performans ücreti hüküm altına alınmıştır. Dinlenen tanıklar davalı işyerinde performans ücretinin işyeri yöneticisinin yıl sonundaki değerlendirmesine bağlı olarak işçilerin derecelendirildiğini, isçinin derecesine göre yılda bir kez per­formans ücreti ödemesi yapıldığını bildirmişlerdir.

Mahkemece dava konusu performans ücretinin davalı işyerinde nasıl verildiği davalı işyerinin uygulamaları ve işyeri metinleri, tanık beyanlarında geçen derecelendirme sistemi kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenerek davacının söz konusu ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO       : 2012/9-838

KARAR NO : 2012/715       Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: Konya 1. İş Mahkemesi

TARİHİ          : 05/06/2012

NUMARASI : 2012/236-2012/369

DAVACI       : …….. vekili Av. ……..

DAVALI        : ………. vekili Av. ………

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 07.12.2011 gün ve 2011/945 E., 2011/592 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 gün ve 2012/1756 E., 2012/5741 K. sayılı ilamı ile;

(…A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saat i aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:Karar davacı vekili tarafından “tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir(Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s. 286).

Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”.

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313).

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak “hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek” bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 582.)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. Maddesi uyarınca, “günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri iş yerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.’un 107/son maddesine göre ise “kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”. Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini, davacının iş sözleşmesini fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca feshettiğini ve kıdem tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının ödenmesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren davacının ücretine ilişkin bordro ve banka hesap ekstresi sunmuştur. Bordro ve hesap ekstresindeki ücretler farklılık göstermektedir.

Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Dava konusu edilen kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağına esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8 ve 67. Maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacağa esas ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden doğru değildir.

2. Kabule göre ise;

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin “davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.’un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği” gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılamasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği iddiasıyla, işçi tarafından açılan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağının 300,00 TL lik kısmının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, ön inceleme aşamasında dilekçe üzerinde yapılan inceleme sonucu, davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı,            HMK.114/1-h maddesine göre hukuki yarar dava şartı olduğu, bunun yanında davacı talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği, gerekçesiyle HMK. 109/2 maddesine aykırı olarak açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece, hüküm yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Davanın, kısmi dava ve dava konusu alacağın bölünebilir alacak olduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davaya konu olan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretine ilişkin alacak miktarının “taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli” olup olmadığı, varılacak sonuca göre de bu alacaklara ilişkin olarak HMK’nın 109 maddesine göre kısmi dava açılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi davanın hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması”  ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir(Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K.sayılıilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286).

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; İkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir.( Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286).

Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür.(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.).

Genel bir kavram olarak “likid (ligiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit  bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı).

Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır(Yılmaz, age s. 737, 740).

Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali (ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK. 75, mülga BK 46/2 maddeleri gibi) ; hukuki anlamda imkânsızlık hali (davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar); sübjektif imkânsızlık hali (kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi) hususlar gösterilmektedir. (Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 43,44)

Sonuç olarak; işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

Kıdem tazminatı alacağı ve fazla mesai ücreti alacağının hesaplanmasında, hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 67. maddesi uyarınca, “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı Kanunun 8/3 maddesinde de: “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiş olup, özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

Uyuşmazlığa konu fazla mesai ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağı istemleri yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre, gerçek fazla mesai ücretine ulaşmak için kesin delillerle fazla mesai süresinin ispatlanamadığı durumlarda, takdiri delillerle belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir(Yargıtay HGK 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 Esas 247 K.sayılı ilamı). Ayrkıca somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu konusunda bir açıklamada bulunmamış, keza davalı vekili de cevap dilekçesinde ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içerisinde bulunan davacının 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL olduğu halde, banka hesap ekstresinde davacıya 05.07.2011 tarihinde 408,00 TL, 19.07.2011 tarihinde 250,00 TL olmak üzere 2011 yılı 7. ayında 658,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi uyarınca işverene yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir bir delil de davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır.

Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan Yerel Mahkemenin, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; verilen kararın bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun m. 8/3. hükmü uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.10.2012 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

(*) 46 katılan üyeden bir üye muhalif olup muhalefet yazılmamıştır.